Все выпуски  

Предпринимательское (хозяйственное) право: <О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ>


Выпуск #36, 2015-12-23

Добрый день, уважаемый читатель!

четверг, 1 мая 2014 г.

ПОСЛЕДНИЕ ИЗМЕНЕНИЯ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ И ИХ ВЛИЯНИЕ НА ВОЗМОЖНОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРОЕКТОВ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА В СФЕРЕ КОММУНАЛЬНОЙ ИНФРАСТРУКТУРЫ


Статья посвящена анализу последних изменений законодательства РФ о концессионных соглашениях и их значению для реализации проектов государственно-частного партнерства в сфере коммунальной инфраструктуры. Особое внимание автор уделяет рассмотрению взаимодействия специального концессионного законодательства и отраслевого законодательства в сфере коммунального хозяйства, а также возможностям реализации проектов государственно-частного партнерства в сфере коммунальной инфраструктуры, открывающимся в результате последних изменений концессионного законодательства РФ.

The article is devoted to analysis of the latest changes in the RF legislation on concession agreements and importance thereof for realization of projects of state-private partnership in the sphere of communal infrastructure. The special attention is drawn to consideration of interaction of special concession legislation and branch legislation in the sphere of communal economy and also opportunities of realization of projects of state-private partnership in the sphere of communal infrastructure opening as a result of the latest changes in concession legislation of the RF.

1. Государственно-частное партнерство в сфере коммунальной инфраструктуры России: потребности, опыт и возможности.

1.1. Необходимость привлечения частных инвестиций.

Перспективность использования в Российской Федерации механизмов государственно-частного партнерства (далее - ГЧП) для модернизации объектов коммунальной инфраструктуры (водоснабжение, водоотведение, переработка отходов, жилищное строительство и т.д.) обусловлена рядом факторов, среди которых:

- физический износ и технологическое устаревание объектов коммунальной инфраструктуры и необходимость их обновления;

- большие объемы необходимых инвестиций в коммунальную инфраструктуру в условиях ограниченного бюджетного финансирования и, как следствие, необходимость привлечения частных инвестиций;

- необходимость внедрения передовых технологий и мирового опыта, в том числе в контексте обеспечения экологической безопасности и энергоэффективности;

- условием привлечения частных инвестиций в модернизацию коммунальной инфраструктуры зачастую является предоставление государственной поддержки, которая может осуществляться в разных формах.

Кроме того, инвестиции в инфраструктуру в условиях экономического кризиса в силу своей долгосрочности и гарантированности государством оказывают стимулирующее воздействие на процессы восстановления экономики во многих странах мира, в том числе в США.

1.2. Сложившаяся нормативно-правовая база государственно-частного партнерства.

На сегодняшний день ключевым условием привлечения частных инвестиций в сферу коммунальной инфраструктуры РФ на основе механизма ГЧП становится создание адекватной нормативно-правовой базы. К настоящему моменту в России сложился положительный опыт реализации проектов ГЧП в сфере водоотведения (очистные сооружения в Южном Бутове и Зеленограде и Юго-Западные очистные сооружения в Санкт-Петербурге), водоснабжения (Юго-Западная водопроводная станция в г. Москве), обработки отходов (мусоросжигательный завод N 3 в г. Москве <1>) и использования альтернативных источников энергии (мини-теплоэлектростанции на биогазе Курьяновских очистных сооружений) с применением различных правовых моделей ГЧП, основанных на действующих нормах законодательства РФ (Гражданский кодекс РФ <2>, Земельный кодекс РФ <3>, Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <4>, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <5> и др.). При реализации указанных проектов ГЧП были использованы различные модели, основанные на общих положениях законодательства РФ, в частности модель BOOT (Build - Own - Operate - Transfer, с англ. "строить - владеть - эксплуатировать - передавать") и модель BOO (Build - Own - Operate, с англ. "строить - владеть - эксплуатировать").

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства Москвы от 30 сентября 2003 г. N 814-ПП "О порядке привлечения инвестиций для реконструкции спецзавода N 3" // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2003. N 58; распоряжение Правительства Москвы от 29 сентября 2004 г. N 1915-РП "О реализации проекта реконструкции мусоросжигательного завода N 3 по адресу: ул. Подольских курсантов, вл. 22 "А" (Южный административный округ города Москвы)" // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2010. N 59.

<2> Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301; часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996 г. N 5. Ст. 410; часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 49. Ст. 4552.

<3> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 44. Ст. 4147.

<4> Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 9. Ст. 1096.

<5> Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 28. Ст. 3493.

 

В 2005 г. был принят Федеральный закон "О концессионных соглашениях" от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ (далее - Закон о концессиях) <6>, установивший единую модель концессии, в основе которой - обязательство частного инвестора (концессионера) осуществить инвестиции в объект инфраструктуры и обязательство Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования (концедента) создать условия для реализации концессионного проекта, в частности предоставить земельный участок и проч. Закон о концессиях был призван стать базовым нормативно-правовым актом федерального уровня для осуществления проектов ГЧП <7>. Однако до настоящего времени Закон о концессиях не использовался для реализации проектов в сфере коммунальной инфраструктуры.

--------------------------------

<6> Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. N 30 (часть II). Ст. 3126.

<7> На данный момент, несмотря на высказывавшиеся экспертным сообществом предложения, не планируется принятия дополнительного федерального нормативно-правового акта по ГЧП, призванного урегулировать не только использование модели концессионных соглашений по Закону о концессиях, но и другие модели ГЧП (URL: http//www.ppp-russia.ru (дата обращения: 30.07.2010)).

 

Указанный факт, очевидно, можно объяснить тем обстоятельством, что Закон о концессиях, принятый в качестве универсального нормативно-правового акта для реализации ГЧП в разных сферах экономики <8>, содержит общие положения для регулирования ГЧП в различных областях хозяйственной действительности, но не учитывает особенностей каждой отдельной сферы. Очевидно, что, учитывая именно это обстоятельство в преддверии заключения первых концессионных соглашений по автодорожным проектам (проект строительства и эксплуатации на платной основе скоростной автомобильной дороги Москва - Санкт-Петербург на участке 15-й - 58-й км <9>; проект строительства нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 "Беларусь" Москва - Минск <10>), был принят Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <11> (далее - Закон об автодорогах), содержащий некоторые положения, дополняющие нормы Закона о концессиях и касающиеся использования концессионных соглашений как модели ГЧП в сфере строительств (реконструкции) и эксплуатации автодорог (ст. 38 - 42 Закона об автодорогах).

--------------------------------

<8> См.: п. 1 ст. 4 Закона о концессиях, в соответствии с которым объектами концессионных соглашений могут быть автомобильные дороги, объекты железнодорожного и трубопроводного транспорта, морские и речные порты и суда, аэродромы, объекты электрической и тепловой энергетики, различные объекты коммунального хозяйства, объекты здравоохранения, образования и культуры и др.

<9> Информацию о проекте см. на официальном интернет-сайте Федерального дорожного агентства Министерства транспорта РФ. URL: http:// www.rosavtodor.ru/ shownews/ kontsessionnyie_soglasheniya/ 12071.html (дата обращения: 13.08.2010).

<10> Информацию о проекте см. на официальном интернет-сайте Федерального дорожного агентства Министерства транспорта РФ. URL: http:// www.rosavtodor.ru/ shownews/ kontsessionnyie_soglasheniya/ 11098.html (дата обращения: 13.08.2010).

<11> Собрание законодательства Российской Федерации. 2007. N 46. Ст. 5553.

 

1.3. Нормативно-правовые условия реализации концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры.

В сфере коммунального хозяйства, к сожалению, до сих пор отсутствовало специальное законодательство, аналогичное Закону об автодорогах. В результате реализации проектов ГЧП в коммунальном хозяйстве помимо обстоятельств экономического и иного характера, например сложности привлечения финансирования на глобальном рынке капитала, препятствовали также обстоятельства юридического характера, среди которых можно выделить следующие.

Во-первых, не было нормативно оформлено необходимое взаимодействие Закона о концессиях с ключевым для сферы коммунального хозяйства Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" <12> (далее - Закон о тарифах), в результате чего для инвесторов были велики риски нерентабельности проекта, что, как следствие, создавало угрозу для инвестиционной привлекательности проекта. Так, Закон о тарифах до последнего времени не предусматривал гарантий сохранения тарифа на приемлемом уровне для концессионера, что, очевидно, лишает проект ГЧП в коммунальном хозяйстве инвестиционной привлекательности. Содержащееся в п. 4 ст. 18 Закона о тарифах положение о том, что "предельные индексы могут устанавливаться также с учетом возникших до вступления в силу настоящего Федерального закона обязательств организаций коммунального комплекса по долгосрочным инвестициям, обязательства по которым гарантированы субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием", не дает концессионеру необходимых гарантий. С одной стороны, указанное положение в силу дословного толкования носит диспозитивный характер: "Предельные индексы могут устанавливаться с учетом...", что не дает надежной гарантии инвестору, а с другой стороны, указанное положение не распространяется на концессионные соглашения, так как Закон о концессиях, который не имеет обратной силы, был принят в 2005 г., т.е. после вступления в силу Закона о тарифах.

--------------------------------

<12> Российская газета. N 292. 2004. 31 декабря.

 

Справедливости ради следует отметить также положительные моменты действующего законодательства, среди которых предусмотренная Законом о тарифах возможность принятия государством обязательств по финансированию части расходов организаций коммунального комплекса, направленных на реализацию инвестиционных проектов (п. 2 ч. 9, ч. 10 ст. 11 Закона о тарифах), к числу которых, очевидно, относятся и проекты ГЧП.

Во-вторых, Законом о концессиях не была принята во внимание отраслевая специфика сферы коммунального хозяйства, в частности повышенное значение для коммунальной сферы норм экологического законодательства, а также тот факт, что большинство существующих предприятий коммунальной сферы, владеющих существующими объектами инфраструктуры и использующих земельные участки, на которых эти объекты размещены, традиционно с точки зрения организационно-правовой формы являются государственными или муниципальными унитарными предприятиями (ГУП и МУП). Роль ГУП и МУП в коммунальной сфере трудно переоценить, в связи с чем в реализации проектов ГЧП необходимо учитывать роль таких предприятий как ключевых участников хозяйственной деятельности в сфере коммунального хозяйства.

2. Значение последних изменений законодательства РФ.

Оценив сложившееся нормативно-правовое регулирование в сфере ГЧП, в том числе с учетом положений действующего отраслевого законодательства в сфере коммунальной инфраструктуры, следует уделить внимание изменениям, внесенным в Закон о концессиях Федеральным законом от 2 июля 2010 г. N 152-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <13> (далее - Федеральный закон N 152-ФЗ), и их значению для реализации проектов ГЧП в коммунальной сфере.

--------------------------------

<13> Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 27. Ст. 3436.

 

2.1. Создание условий для привлечения банковского финансирования.

Ввиду большого объема необходимых инвестиций проекты ГЧП, в особенности проекты в сфере ЖКХ, требуют привлечения инвестором внешнего (банковского) финансирования. При этом на современном глобальном рынке капитала привлекательность проекта для финансирующих организаций обусловлена как общими политическими и экономическими факторами, так и факторами юридического характера, ключевым среди которых является предлагаемый обеспечительный пакет, призванный обеспечить интересы финансирующих банков в связи с возвратом денежных средств. При этом Закон о концессиях содержит ряд ограничений в отношении формирования обеспечительного пакета, препятствующих привлечению частных инвестиций в концессионные проекты, в частности:

- прямой запрет передачи в залог объекта концессионного соглашения (ч. 6 ст. 3 Закона о концессиях);

- прямой запрет передачи в залог прав по концессионному соглашению (ч. 2 ст. 5 Закона о концессиях);

- прямой запрет уступки прав и перевода долга по концессионному соглашению до завершения строительства (ч. 2 ст. 5 Закона о концессиях).

Кроме того, Закон о концессиях изначально не предусматривал заключения традиционных для мировой практики ГЧП прямых соглашений между финансирующими проект банками и концедентом, традиционно предусматривающих право банков на замену концессионера, если это необходимо для реализации проекта, обязательство концедента не расторгать концессионное соглашение в таком случае, а также иные права и гарантии, предоставляемые банкам, например осуществление концедентом выплат в случае прекращения концессионного соглашения напрямую банкам во избежание связанных с возможным банкротством концессионера рисков.

Результатом невозможности формирования адекватного ожиданиям участников глобального рынка капитала обеспечительного пакета всегда становится сложность в привлечении внешнего финансирования и, как следствие, затруднения в реализации проектов ГЧП.

Учитывая вышеизложенные препятствия юридического характера, законодатель внес ряд изменений в Закон о концессиях.

Так, Федеральным законом N 152-ФЗ допускается использование прав концессионера по концессионному соглашению в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредитором (пп. "б" п. 3 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). Очевидно, указанное изменение Закона о концессиях фактически допускает залог прав по концессионному соглашению в пользу финансирующих проект ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры банков. Эффективное использование указанного механизма защиты интересов кредиторов требует надлежащего договорного оформления порядка и условий использования прав по концессионному соглашению в качестве обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредитором в концессионном соглашении. Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что права владения и пользования концессионера недвижимым имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, теперь подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента.

Предоставленная Федеральным законом N 152-ФЗ возможность залога прав по концессионному соглашению позволит предоставить финансирующим проект банкам существенные гарантии и облегчит привлечение финансирования при условии надежного функционирования механизма обращения взыскания на права по концессионному соглашению как объект залога.

С указанным выше изменением Закона о концессиях связано также другое, не менее существенное нововведение. Так, если права по концессионному соглашению используются в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредитором, между концедентом, концессионером и кредитором заключается прямое соглашение, "определяющее права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором)" (пп. "б" п. 3 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). Кроме того, прямое соглашение согласно Федеральному закону N 152-ФЗ должно предусматривать "порядок проведения концедентом конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению", т.е. фактически процедуру замены концессионера, допустившего неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионного соглашения.

Возможность заключения прямых соглашений и замены концессионера, без сомнения, следует оценить как положительные изменения Закона о концессиях. Однако Федеральным законом N 152-ФЗ предусмотрен чрезмерно сложный с точки зрения реализации механизм замены концессионера в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионного соглашения. Сложность предусмотренного механизма обусловлена необходимостью проведения концедентом дополнительного конкурса по выбору лица, заменяющего концессионера в проекте (пп. "в" п. 3 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). Указанная процедура не вполне соответствует мировой практике ГЧП, в которой для урегулирования соответствующих ситуаций сложилась процедура введения прямого управления (step-in), согласно которой финансирующие проект банки, в первую очередь заинтересованные в сохранении и успешной реализации проекта, самостоятельно выбирают и назначают лицо, замещающее концессионера. Отдавая должное очевидному стремлению к стимулированию конкуренции в сфере коммунальной инфраструктуры, проявленному законодателем, предусмотревшим проведение дополнительного конкурса для замены концессионера, следует отметить, что, возможно, более уместным с точки зрения мировой практики и необходимости привлечения капитала в проекты ГЧП было бы предусмотреть проведение такого конкурса не концедентом, а финансирующими проект банками.

Кроме того, согласно Федеральному закону N 152-ФЗ прямое соглашение заключается только с одним кредитором. Данное нововведение не учитывает того факта, что многие проекты ГЧП ввиду своих масштабов и стоимости требуют привлечения нескольких финансирующих проект банков. Однако указанный недостаток может быть исправлен, если один из банков выступит в рамках прямого соглашения с концедентом в качестве агента всех финансирующих проект банков, а между банками будет заключено соответствующее агентское или иное соглашение, в зависимости от выбора банками права, в том числе иностранного, которому будет подчинено соглашение.

Таким образом, Закон о концессиях в новой редакции допускает заключение прямых соглашений с финансирующими проект банками и не содержит существенных ограничений в отношении их содержания, в которые, таким образом, могут включаться не только положения о порядке обращения кредитором взыскания на права по концессионному соглашению как на предмет залога, но и все другие необходимые для реализации проекта и сложившиеся в мировой практике ГЧП условия, не противоречащие Закону о концессиях.

2.2. Обеспечение участия ГУП и МУП в концессионных проектах.

Закон о внесении изменений предусматривает возможность участия государственных и муниципальных предприятий в проектах ГЧП на стороне концедента и осуществления ими отдельных полномочий концедента, при этом полномочия указанных предприятий, т.е. их права и обязанности, должны быть определены в концессионных соглашениях (пп. "а" п. 3 ст. 1 Закона о внесении изменений). Это изменение отражает значение и роль ГУП и МУП в сфере коммунального хозяйства в РФ. В первую очередь ГУП и МУП, владея объектами коммунальной инфраструктуры на праве хозяйственного ведения, могут передавать указанные объекты для реконструкции концессионером. Кроме того, являясь арендаторами земельных участков, на которых расположены объекты коммунальной инфраструктуры, ГУП и МУП могут напрямую передавать свои права и обязанности по договору аренды концессионеру или передавать земельные участки в субаренду концессионеру, если на этих земельных участках по концессионному соглашению будут создаваться или реконструироваться объекты инфраструктуры (пп. "б" п. 1 ст. 2 Федерального закона N 152-ФЗ). Кроме того, ГУП и МУП могут выступать в качестве заказчиков услуг концессионера, например услуг по водоподготовке и очистке сточных вод и проч., но нельзя исключать и выполнения ими других функций в проектах ГЧП. Очевидно, что в случае включения в концессионное соглашение прав и обязанностей ГУП или МУП последние, являясь самостоятельными юридическими лицами, даже выступая на стороне концедента, должны принимать участие в согласовании и заключении концессионного соглашения, что потребует соответствующего отражения в конкурсной документации конкретного проекта.

Кроме того, Законом о внесении изменений предусмотрена возможность передачи в концессию имущества, находящегося на праве хозяйственного ведения у государственных и муниципальных предприятий (дополнение ч. 4 ст. 3 Закона о концессиях). Указанное изменение позволит облегчить и ускорить реализацию проектов ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры, так как, например, передаваемое концессионеру для реконструкции имущество может передаваться напрямую от нынешнего владельца (ГУП или МУП) к концессионеру, минуя стадию возврата этого имущества в государственную собственность с целью дальнейшей его передачи концессионеру, которая была необходима согласно прежней редакции Закона о концессиях.

2.3. Предоставление концессионеру дополнительных гарантий.

Закон о концессиях предусматривает достаточно сложную процедуру расторжения концессионного соглашения. Так, Закон о концессиях предусматривает только судебный порядок расторжения по требованию стороны концессионного соглашения, в частности в случае существенного нарушения концессионного соглашения другой стороной, а также существенного изменения обстоятельств (ч. 1 ст. 15 Закона о концессиях). При этом согласно п. 1.1 ст. 15 Закона о концессиях до обращения в суд необходимо направление допустившей нарушение или неисполнение соглашения стороне письменного предупреждения и предоставление разумного срока для устранения нарушения, лишь по истечении которого (если нарушение не устранено) возможно обращение в суд.

Кроме того, Закон о концессиях в прежней редакции включал перечень существенных нарушений концессионного соглашения, в котором не содержалось ни одного нарушения, которое мог бы допустить концедент. В целях предоставления концессионеру дополнительной защиты законодателем внесено в Закон о концессиях три события, наступление которых обусловлено неисполнением или ненадлежащим исполнением концедентом своих обязательств по концессионному соглашению (пп. "б" п. 8 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ):

- просрочка в передаче концессионеру объекта концессионного соглашения;

- передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего его условиям;

- невыполнение обязательств концедента по финансированию строительства (реконструкции) и (или) эксплуатации объекта концессионного соглашения.

Указанные события являются существенными нарушениями концессионного соглашения и позволяют концессионеру, при условии выполнения указанной выше процедуры письменного уведомления, требовать расторжения концессионного соглашении. Отмеченное нововведение, очевидно, направлено на создание более сбалансированной модели правоотношений концедента и концессионера в рамках реализации концессионного проекта и как таковое должно быть положительно воспринято потенциальными участниками проектов ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры.

2.4. Уточнение понятия "объект концессионного соглашения".

Согласно прежней редакции Закона о концессиях объектом концессионного соглашения могли стать только объекты государственной (муниципальной) собственности, т.е. только объекты недвижимости, на которые было зарегистрировано право собственности Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования в порядке, установленном законодательством РФ, т.е. согласно Федеральному закону от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <14>. Принимая во внимание, что в отношении большинства объектов коммунальной инфраструктуры до сих пор не зарегистрирована государственная (муниципальная) собственность, что может задерживать реализацию проекта ГЧП, законодатель предусмотрел, что одновременно с государственной регистрацией права собственности концедента может проводиться государственная регистрация прав концессионера на объект концессионного соглашения (изменение ч. 15 ст. 3 Закона о концессиях).

--------------------------------

<14> Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 30. Ст. 3594.

 

Кроме того, согласно Закону о внесении изменений в состав объекта концессионного соглашения помимо недвижимого имущества (которое ранее являлось исключительным объектом концессионного соглашения) включено движимое имущество, технологически связанное с недвижимым и совместно предназначенные для осуществления деятельности по концессионному соглашению (изменение ч. 1 ст. 3 Закона о концессиях).

Таким образом, указанные изменения способствуют ускорению и совершенствованию концессионного механизма проектов ГЧП с учетом отраслевых особенностей коммунального хозяйства России.

2.5. Обеспечение инвестиционной привлекательности концессионных проектов.

Эффективность реализации концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры зависит от инвестиционной привлекательности таких проектов. Используемый во всем мире механизм проектного финансирования предполагает возврат вложенных в создание объекта инфраструктуры инвестиций за счет эксплуатации указанного объекта. В связи с этим законодательное урегулирование взаимодействия Закона о концессиях с ключевым отраслевым Законом о тарифах является, как было отмечено выше, ключевым условием успешной реализации концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры, так как доходы концессионера на этапе эксплуатации объекта напрямую зависят от величины тарифов на товары, работы, услуги концессионера, регулируемых согласно Закону о тарифах.

Учитывая отмеченные обстоятельства, законодателем был внесен ряд изменений в Закон о концессиях и Закон о тарифах, направленных на обеспечение инвестиционной привлекательности концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры.

Так, Федеральный закон N 152-ФЗ предусматривает включение в решение о заключении концессионного соглашения, конкурсную документацию и в заключаемое концессионное соглашение "долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера" (далее - Долгосрочные параметры), согласованных с органами исполнительной власти или местного самоуправления, осуществляющими регулирование цен (тарифов) согласно Закону о тарифах (п. 12, пп. "б" п. 13 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). При этом согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона N 152-ФЗ перечень возможных Долгосрочных параметров, включаемых в концессионное соглашение, должен быть определен Правительством РФ.

Согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона N 152-ФЗ предусмотренные концессионным соглашением Долгосрочные параметры используются при установлении тарифов на товары и услуги концессионера. Учитывая неоднозначность формулировки указанного положения, при оценке рисков проекта важно учитывать, каковы предусмотренные законодательством последствия несоответствия установленных тарифов зафиксированным в Концессионном соглашении Долгосрочным параметрам. Как предусмотрено пп. "б" п. 11 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ, если в течение срока действия концессионного соглашения регулируемые цены (тарифы), надбавки к ценам (тарифам) устанавливаются не в соответствии с предусмотренными концессионным соглашением Долгосрочными параметрами, "условия концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера". Таким образом, законодательство не предусматривает обязанности концедента компенсировать концессионеру разницу между установленным и запланированным на основе Долгосрочных параметров тарифом, что, очевидно, максимально соответствовало бы пожеланиям как концессионера, так и финансирующих проект банков. Законодательство лишь допускает возможность изменения в таком случае концессионного соглашения. При этом законодательством не предусмотрено, как именно должно измениться концессионное соглашение и каков порядок его изменения, потребуется ли концессионеру обращаться в суд с целью изменения концессионного соглашения. Очевидно, неопределенность в этом вопросе не сказывается положительно на инвестиционной привлекательности концессионных проектов в коммунальной сфере и требует урегулирования в тексте концессионного соглашения. В качестве возможных направлений изменения концессионного соглашения по требованию концессионера в таком случае можно предложить сокращение обязательств концессионера, как следствие, сокращение инвестиционных затрат, а также продление срока концессионного соглашения за счет увеличения срока эксплуатации и роста объема выручки концессионера.

В то же время следует отметить, что согласно пп. "б" п. 5 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ концессионное соглашение должно предусматривать порядок возмещения расходов концессионера, не возмещенных концессионеру в течение срока эксплуатации объекта вплоть до завершения срока концессионного соглашения. Таким образом, законодатель предусматривает гарантию возврата инвестиций концессионера, которая, однако, ограничена рядом условий. Так, осуществляется возврат лишь тех расходов, которые подлежат возврату согласно Закону о тарифах, а кроме того, возврат осуществляется лишь после завершения срока концессионного соглашения.

В связи с определением объема подлежащих возмещению согласно Закону о тарифах расходов концессионера необходимо обратить внимание на то, что в рамках нормативной формализации взаимодействия между Законом о концессиях и Законом о тарифах в пп. "б" п. 5 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ предусмотрено, что концессионер должен иметь утвержденную согласно Закону о тарифах инвестиционную программу, содержащую объем и источники инвестиций концессионера в проект.

Таким образом, в результате системного анализа указанных законодательных положений можно сделать вывод, что возмещению концедентом согласно пп. "б" п. 5 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ подлежат лишь инвестиционные затраты, произведенные концессионером согласно утвержденной инвестиционной программе. Возможность возмещения других затрат концессионера будет зависеть в первую очередь от содержания заключенного сторонами концессионного соглашения.

Указанные изменения свидетельствуют о том, что концессионные проекты с принятием Федерального закона N 152-ФЗ, с одной стороны, были интегрированы в общую систему нормативно-правового регулирования в сфере коммунального хозяйства, основу которой составляет Закон о тарифах, а с другой - на концессионера были возложены дополнительные обязательства, в частности по разработке и согласованию инвестиционной программы, которая по своей сути будет дублировать содержание концессионного соглашения.

Тем не менее в целом указанные изменения можно охарактеризовать как положительно влияющие на возможности реализации концессионных проектов в сфере коммунальной инфраструктуры, особенно при условии дальнейшего эффективного урегулирования этих вопросов в тексте концессионного соглашения.

2.6. Компенсация концессионеру при досрочном прекращении концессионного соглашения.

Федеральным законом N 152-ФЗ внесено ограничение выплачиваемой концессионеру компенсации при досрочном прекращении концессионного соглашения расходами концессионера "на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения" (пп. "г" п. 8 ст. 1 Федерального закона N 152-ФЗ). Это положение не вполне соответствует мировой практике ГЧП, согласно которой выплачиваемые концессионеру в результате прекращения концессионного соглашения "платежи по прекращению" включают также все прочие понесенные концессионером в связи с реализацией проекта расходы, в том числе расходы на привлечение банковского финансирования и проч. Очевидно, указанное ограничение не следует рассматривать в качестве абсолютно императивного положения, а интересы участников концессионного проекта могут быть защищены в первую очередь включением соответствующих положений о выплатах при прекращении концессионного соглашения в само концессионное соглашение. Однако в целях ясности правового регулирования и во избежание сложностей в реализации проектов ГЧП было бы целесообразно уточнить Закон о концессиях в части платежей концессионеру в случае прекращения концессионного соглашения.

Таким образом, реализация проектов ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры в результате принятия последних изменений к Закону о концессиях становится более реальной, однако требует надлежащего оформления отношений концедента и концессионера в рамках концессионного соглашения, в том числе в связи с необходимостью урегулирования многочисленных не урегулированных Законом о концессиях вопросов, а также ограничения влияния отмеченных выше недостатков Закона о концессиях на возможность реализации конкретных проектов ГЧП в сфере коммунальной инфраструктуры.

 

 

 

А.А. РОДИН
Родин Артем Алексеевич,магистр юриспруденции, юрист ООО "ЕФН Эко Сервис", преподаватель кафедры международного права юридического факультета Российского университета дружбы народов.
 

Комментариев нет:

Отправить комментарий


В избранное