Е.Л. Ющук > ЖЖ Е.Л.Ющука: Второе издание книги Евгений Ющук "Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей"
2010-02-02 23:10
|#^#]>|#^#]> Второе издание моей книги Евгений Ющук "Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей", переработанное и дополненное, ушло в типографию.

Первое издание (его черно-оранжевая обложка показана в начале этого материала) выходило в конце 2005 года, и бумажные копии его давно распроданы.

Естественно, основные принципы разведки остались неизменными - они неизменны уже много столетий (если не тысячелетий), поскольку основной объект разведки (и конкурентной разведки) - это человек, а он не меняется.
Но ряд современных инструментов которыми пользуется в своей работе конкурентная разведка, претерпел изменения. Появились и новые инструменты, а также источники информации. Часть - наоборот, устарела. Эти изменения нашли отражение во Втором издании книги "Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей".

Включил я во Второе издание и некоторые прогнозы, сделанные при написании мною первого издания в отношении ряда мировых процессов аналитиками, прошедшими длительную школу ПГУ КГБ, а затем СВР РФ. В 2005 году я не стал включать те материалы в книгу, потому что многие процессы еще только начинались и было неочевидным их развитие. Теперь же можно хорошо увидеть, как делаются прогнозы, основанные на методах работы разведки, и почему они сбываются. А значит, читателю, пришедшему в конкурентную разведку из бизнеса, будет проще понять, как применительно к бизнесу использовать такие алгоритмы понимания истинных, глубинных процессов, которые и определяют развитие ситуации.

Вот так выглядит обложка второго издания книги "Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей" (картинка кликабельна)

|#^#]>[img]http://pics.livejournal.com/yushchuk/pic/0010aq8f/s320x240[/img]|#^#]>


|#^#]>|#^#]>P.S. Второе издание книги "Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей" издается при поддержке |#^#]>Сообщества Практиков Конкурентной разведки (СПКР)|#^#]> и будет продаваться через |#^#]>ООО "Маркетинг рисков и возможностей"|#^#]>. Цена книги пока не определена, но уже сейчас могу сказать, что продажа электронной версии первого издания моей книги "Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей" будет продолжена.
А клиент, купивший |#^#]>у меня на сайте|#^#]> электронную версию первого издания, и покупающий Второе издание книги в бумажной версии, получит на второе издание скидку в размере 50% от стоимости электронной версии первого издания.

Те, кто ранее купил первое издание в электронной версии |#^#]>у меня на сайте|#^#]>, также такую скидку получат при приобретении Второго издания книги. Для этого им будет достаточно обратиться с того адреса электронной почты, на который мы отправляли электронную версию книги.
Ну, а любители халявы по-прежнему могут читать первое издание в отсканированном с бумажного экземпляра виде, скачав его с пиратских сайтов. Качество там, мягко говоря, не очень (по сравнению с продающимся у нас PDF-файлом рукописи), зато пиратскую можно взять совершенно бесплатно.

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

Е.Л. Ющук > ЖЖ Е.Л.Ющука: Бенджамин Джилад "Конкурентная разведка. Как распознавать внешние риски и управлять ситуацией".
2010-02-03 09:37
Бен Джилад - один из самых известных в мировой конкурентной разведке специалистов. Теперь его книга доступна и на русском языке.

Далее - перепост сообщения участника |#^#]>Форума Сообщества Практиков Конкурентной разведки (СПКР)|#^#]> tungus1973 о выходе русскоязычной книги Бена Джилада.

Поступила в продажу книга Бенджамина Джилада "Конкурентная разведка. Как распознавать внешние риски и управлять ситуацией".

|#^#]>|#^#]>

Аннотация:
|#^#]>|#^#]>Джинсы «Levi’s» по-прежнему считаются классикой, но компания не увидела новых тенденций — и из лидера своего рынка превратилась в середнячка. Polaroid, которая превратила искусство фотографии в общедоступное развлечение и господствовала на рынке целых полвека, оказалась банкротом, а все потому, что пренебрегла признаками надвигающейся эры цифрового фото.
Мир бизнеса пестрит подобными историями, когда преуспевающие компании могли бы сохранить непоколебимые позиции, если бы вовремя распознали внешние угрозы. Автор этой книги, эксперт по конкурентной разведке Бен Джилад, учит своевременно определять опасные внешние сигналы (действия конкурентов, моду, инновации, общественное мнение и другое), с тем чтобы предпринимать нужные шаги. Используя его систему, вы сможете: определять риск — потенциальные изменения на рынке и в отрасли, способные сделать вашу компанию уязвимой; узнавать об угрозах — вовремя отслеживать сигналы возникновения опасности; управлять ситуацией — своевременно предпринимать нужные шаги для предотвращения влияния негативных обстоятельств на вашу организацию. Вся система рассматривается на реальных примерах таких компаний, как Microsoft, Procter & Gamble, IBM, General Electric, Daimler Chrysler, Shell Oil и других, и может быть внедрена самостоятельно.

Можно посмотреть |#^#]>ОГЛАВЛЕНИЕ|#^#]>.
Можно прочитать |#^#]>ОТРЫВОК|#^#]> из книги.

Уже сейчас книгу можно приобрести через |#^#]>ИЗДАТЕЛЬСТВО "ПИТЕР"|#^#]>, интернет-магазин |#^#]>BOOKS.RU|#^#]>, скоро появится в продаже в интернет-магазине |#^#]>OZON|#^#]>.

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > PInow: Snooping by Detective 'Legitimate' Part of Divorce Process, Judge Finds
2010-02-03 21:30
A man who hired a detective to trail his wife to a motel where she was having an affair with a local priest was not stalking her, an Orange County, N.Y., judge has ruled.

Forced to resign after her husband turned over a recording of her and the priest to officials at the church where she worked, the wife accused her husband of violating an order of protection requiring him to stay away from her home and place of employment.

But Family Court Judge Debra J. Kiedaisch, who was sitting in the Supreme Court's integrated domestic violence part, held that the husband, who only handed over the tape at the urging of church officials, had the right to gather evidence to defend himself in a divorce proceeding.


Read more |#^#]>here|#^#]>.

|#^#]>|#^#]>
Content courtesy of PInow.com |#^#]>Private Investigator Directory|#^#]>[img]https://blogger.googleusercontent.com/tracker/36611028-525545241730383294?l=investigator-pi.blogspot.com[/img]

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > IC en Argentina: Foro de Estrategia
2010-02-04 15:32
Hola,

Hoy cumple tres aГ±os el blog. HabrГЎ que poner velitas en la torta, invitar a los amigos y, lo mГЎs lindo de todo, recibir regalos ;)

La verdad es que el balance en lo personal, ha sido positivo, hay una buena cantidad de lectores y subscriptores, en lo que respecta a lo comercial, podrГ­a decirse que es un desastre porque no ha surgido nada concreto. Igualmente esto no se hace por dinero, si asГ­ fuera, creo que no debiera haber cumplido ni seis meses.

El Гєnico tema es que cada dГ­a es mГЎs difГ­cil encontrar tiempo para escribir, ya que hay mГєltiples ocupaciones y ademГЎs hay muchos lugares dГіnde escribir (algunos de ellos surgieron gracias al blog, asГ­ que no hay que quejarse). Entre los que surgieron gracias al blog estГЎ MateriaBiz donde me han nombrado coordinador del foro de estrategia. Veremos quГ© sale de ahГ­ y cuГЎnto trabajo lleva, la verdad es que aceptГ© probar y si lleva demasiado tiempo no continuarГ©. Hoy escribГ­ allГ­ una definiciГіn de estrategia, espero que les interese:

ВїQuГ© es la estrategia?


Hola,

La definiciГіn de estrategia es un tema complicado, creo que podrГ­a decirse que hay tantas definiciones como personas, porque cada uno cree tener la propia y como si eso fuera poco, cree que sГіlo la de Г©l/ella es la verdadera. Veamos las coincidencias:

· Todos coinciden en el origen del significado, proviene del griego y la traducciГіn mГЎs frecuente es: “el arte del general”. Para mГЎs detalles consultar con Federico Ast que domina el griego antiguo

· Todos concuerdan en que la estrategia son decisiones determinantes para la empresa como por ejemplo: en quГ© industria desempeГ±arse, quГ© target escoger, cГіmo satisfacer a los clientes, etc.

· Tiene un marco temporal amplio, ya que sirve de guГ­a para otras decisiones tГЎcticas.

· Se basa tanto en los recursos, capacidades y restricciones de la organizaciГіn como en las posibilidades entorno (oportunidades y amenazas).

· Sus efectos son muy importantes en el desempeГ±o de la organizaciГіn y su supervivencia.

Algunos aspectos donde no hay 100% de coincidencia es:

· Los objetivos son los que determinan las estrategias. Mintzberg por ejemplo, cree que hay estrategias emergentes.

· Algunos creen que es el metier de la alta gerencia solamente, otros creen que es mejor que lo haga una posiciГіn de staff y otros creen que se logran mejores resultados si emerge de decisiones tГЎcticas.

Obviamente es un aspecto mucho mГЎs amplio, pero resumiendo, yo creo que:

Las estrategias son las decisiones acerca de las maneras en las cuales la empresa administra sus recursos y competencias para lograr sus objetivos de mediano y largo plazo de una manera eficiente y eficaz, de acuerdo con las posibilidades que le brinda el entorno.

Si es bottom-up, top-down, con staff, la verdad es que me parece un tema tГЎctico y dependerГЎ de lo que le convenga a la empresa y de su cultura (de hecho hasta hay empresas que contratan consultores para que les diseГ±en la estrategia).

Para ponerlo un poco mГЎs operacional concuerdo con Porter cuando dice que estrategia es realizar actividades de manera diferente:

· hacer cosas distintas que competidores o

· hacer las mismas cosas de manera diferente.

Obviamente que uno realiza esas actividades para alcanzar los objetivos de la empresa de una manera eficaz y eficiente, ya que no tiene sentido hacer cosas diferentes porque sГ­. Por otra parte, si hacemos lo mismo, de igual manera que los competidores, entonces nos convertimos en lo mismo que los demГЎs y contribuimos a crear un ocГ©ano rojo, en lugar de un azul que es lo que nos conviene a todos. PodrГ­a decirse, por lo tanto, que la esencia de la estrategia es la diferenciaciГіn eficiente y eficaz.

Vamos a ver quГ© opinan Uds los colegas de la comunidad de MateriaBiz. Yo soy de los pocos que no cree tener la definiciГіn mГЎs importante

Cordiales saludos,

Lic Adrian Alvarez
Founding Partner
Midas Consulting

|#^#]>http://www.midasconsulting.com.ar/|#^#]>[img]https://blogger.googleusercontent.com/tracker/1484905605800482013-4844846351129556104?l=inteligenciacompetitivaenar.blogspot.com[/img]

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > PInow: Stalker Put Electronic Surveillance in Ex-Girlfriend's Home
2010-02-04 21:41
A 37-year-old man has been accused of stalking his ex-girlfriend by repeatedly sneaking into her residence over a period of months, installing voice recorders in the home, spyware on her computer and sending her threatening e-mails.

Sarah Huntley, spokeswoman for the Boulder Police Department, identified the suspect as Christopher Spiewak of Boulder.

Huntley said Spiewak is being held for investigation of domestic-violence related to stalking, second-degree burglary, computer crimes and repeated harassment.

She said Spiewak was arrested about 11:25 p.m. Friday


Read more |#^#]>here|#^#]>|#^#]>.|#^#]>

|#^#]>|#^#]>
Content courtesy of PInow.com |#^#]>Private Investigator Directory|#^#]>[img]https://blogger.googleusercontent.com/tracker/36611028-4467365746383339007?l=investigator-pi.blogspot.com[/img]

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: К вопросу о защите прав потерпевшего
2010-02-05 13:07
C момента принятия УПК РФ в юридической литературе разгорелись споры о том, отвечает ли Кодекс принципам правосудия, гуманизма, справедливости, равноправия сторон в процессе. Остается открытым вопрос о защите прав потерпевшего в судебном разбирательстве в отсут ствие института доследования. Конституция РФ провоз глашает принципы охраны государством прав граждан от преступных посягательств и обеспечения доступа к правосудию.


Согласно Основному за кону только суд может раз решить любой спор, защи тить гражданина, признать лицо виновным и наказать его (оправдать). К сожале нию, на практике реализо вать указанные полномочия удается далеко не всегда.

Череповецкий городской суд по итогам предвари тельного слушания возвра тил уголовное дело по обви нению С. по ч. 1 ст. 105, ч. 1 ст. 162 УК РФ прокурору, ука зав на существенное нару шение прав потерпевшего, который по окончании пред варительного расследования поставил вопрос о предъяв лении более тяжкого обви нения. Переквалифицировав деяние по п. «з» ч. 2 ст. 105, п. «в» ч. 4 ст. 162 Кодек са, прокуратура направила дело по подсудности в обла стной суд.

Согласно материалам де ла, 17.09.2004 С. в маске и перчатках пришел в квартиру Ж. с целью совершить хище ние. Проникнув в помеще 1 Архив Вологодского областного суда, 2005 г. Уголовное дело № 2 3 2005. ние, С. напал на Ж. и стал его душить, пока потерпевший не потерял сознание. Затем С. завладел имуществом на общую сумму 28 542 руб. Ко гда Ж. стал приходить в со знание, преступник заду шил его.
При рассмотрении уго ловного дела Вологодский областной суд, сославшись на Постановление Конститу ционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18, указал, что в случае возвращения судом уголовного дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению органы следствия не вправе воспол нять неполноту проведенно го расследования, касаться вопросов доказанности ви ны, квалификации действий подсудимого и увеличения объема предъявленного об винения, и дал оценку дей ствиям С. по ч. 1 ст. 105 и ч. 1 ст. 162 УК РФ.
При обжаловании приго вора в кассационном поряд ке Верховный Суд РФ оста вил принятое решение без изменения.
Таким образом, вместо убийства, сопряженного с разбойным нападением из корыстных побуждений, ви новному инкриминировано простое убийство и обычный разбой.
Может ли потерпевшая сторона просить о привлече нии виновного к ответствен ности за совершение более тяжкого преступления и вправе ли суд принять такое решение? К сожалению, нет.
В приведенном примере налицо несоблюдение фун даментальных требований закона и принципа справед ливости, грубейшие наруше ния прав потерпевшего, не получившего со стороны го сударства надлежащую за щиту.
В качестве предназначе ния уголовно процессуаль ного закона ст. 6 УПК РФ на зывает защиту прав и закон ных интересов лиц и органи заций, потерпевших от пре ступлений.
Насущным остается во прос об оправданности ис ключения института досле дования из УПК РФ. Едва ли это положительно сказалось на борьбе с преступностью.

Постановлением Воло годского городского су да 15.09.2005 возвращено прокурору уголовное дело в отношении Б., обвиняемого по ч. 1 ст. 105, п. «г» ч. 2 ст. 112, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116 УК РФ, а также К. и Р., обвиняемых по ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116, п. «г» ч. 2 ст. 112 УК РФ, ввиду того, что на предварительном следствии не были разрешены 18 хода тайств потерпевших, в том числе о привлечении данных лиц по статье уголовного за кона, предусматривающей более строгое наказание.
По делу установлены сле дующие обстоятельства. 20.03.2005 в ночное время Б., Р., К., находясь в состоя нии алкогольного опьянения, встретили на улице ранее незнакомых им Т., Л., М., В. и инициировали драку. Обви няемые избили Л., отчего тот потерял сознание. М. в ре зультате ножевого ранения был причинен вред здоровью средней тяжести, В. — лег кий вред здоровью, Т. был убит ударом ножа в сердце.
Из показаний потерпев ших Л., М., В., а также свиде В дискуссии о целесооб разности восстановления института доследования2 Б. Я. Гаврилов выступал про тив его возврата. При этом в качестве одного из негатив ных последствий существо вания данного института он назвал возможность необос нованного возвращения уго ловных дел.
Данная аргументация Б. Я. Гаврилова не представ ляется обоснованной. Реше ния о направлении дела на доследование судов первой инстанции нередко проверя Часть 1 ст. 19 Конституции РФ закрепляет принцип ра венства всех перед законом и судом, а ст. 2 и 45 при знают государственную за щиту прав и свобод челове ка и гражданина РФ. Ста тья 52 гарантирует защи ту потерпевших от преступ лений и злоупотреблений властью. При этом про возглашается обязанность государства обеспечить по страдавшим доступ к пра восудию и компенсацию причиненного вреда.
На предварительном след ствии потерпевшие настаи вали на включении в обвине ние отягчающих обстоя тельств (из хулиганских по буждений, группой лиц), од нако органы следствия неод нократно отказывали в удов летворении данных хода тайств.
В итоге дело в прежнем виде поступило в суд, кото рый был вынужден рассмот реть его.
Согласно п. 16 Постанов ления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 № 1 «О применении судами норм главы 48 Уголовно процес суального кодекса Россий ской Федерации, регламен тирующих производство в надзорной инстанции» пере смотр судебного решения в порядке надзора в сторону ухудшения положения осуж денного, оправданного или лица, дело в отношении ко торого прекращено, допус кается только по жалобе по терпевшего или представле нию прокурора, если в них указаны основания, отвеча ющие критериям фундамен тального нарушения.
Вместе с тем ни Конститу ционный Суд РФ, ни Верхов ный Суд РФ содержания это го понятия не раскрывают. Функция судебного контроля за осуществлением предварительного расследования сохранилась и по сей день, однако она реализуется только в случаях оправдания, прекращения дел по различным основаниям и при рассмотрении жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ.
Функция судебного конт роля за осуществлением предварительного расследо вания сохранилась и по сей день, однако она реализуется только в случаях оправдания, прекращения дел по различ ным основаниям и при рас смотрении жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ. Кроме того, данный вид деятельности су да носит формальный харак тер, поскольку в качестве предмета проверки выступа ют необратимые факты.
Таким образом, действу ющий УПК РФ нарушает установленные ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принципы состязательности и равно правия сторон. Исключение института доследования ли шило потерпевших прав на судебную защиту.
Практика ставит вопрос о необходимости восстанов ления института доследова ния, но решить проблему мо жет только законодатель.



|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > R-Techno: "Р-Техно" конкурентам - красть не хорошо!
2010-02-05 13:54
"Р-Техно" постоянно мониторит информационное поле на предмет кражи своего контента конкурентами. Для особо отличившихся ранее, на нашем корпоративном сайте имеется специальная страница - "Правовая информация", где черным по белому написано:

Данная оферта составлена компанией "Р-Техно", т.е является её интеллектуальной собственностью! В случае незаконного копирования и распространения изложенного на сайте текста и других материалов, Вы понесете ответственность в связи с нарушением законодательства РФ об интеллектуальной собственности.

Однако, это не останавливает некоторые компании ВОРОВАТЬ нашу оферту, так например, совсем недавно, нами был выявлен следующий факт кражи:

Некая компания БИЗНЕСИНФОРМЗАЩИТА, стащила целый блок информации с нашего сайта:

Сайт Р-Техно http://r-techno.com/

|#^#]>[img]http://pics.livejournal.com/r_techno/pic/00027bz1/s320x240[/img]|#^#]>

Сайт некой БизнесИнформЗащиты, ссылка на страницу - |#^#]>http://www.bizneszaschita.ru/Information.aspx|#^#]>

|#^#]>[img]http://pics.livejournal.com/r_techno/pic/00028h54/s320x240[/img]|#^#]>


Как мы видим, копия 100%! Товарищи лишь удалили наверно неизвестное им слово - due diligence. :)

Так вот о том, что такое due diligence, БизнесИнформЗащита может узнать здесь - |#^#]>http://ru.wikipedia.org/wiki/Due_diligence|#^#]>

"Р-Техно" настоятельно рекомендует сотрудникам БизнесИнформЗащита перечитать ряд интересных книжечек, как то: уголовный кодекс, авторское право, и т.п,, а также специализированную литература по Due Diligence - то есть о той услуге, которую вы предлагаете клиентам!




|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > R-Techno: Хлебом не корми, дай что-нибудь стыбрить!
2010-02-05 14:25
Написав |#^#]>предыдущую заметку|#^#]>, я наткнулся на сайт компании ООО "РУСС", которая предлагает услуги по due diligence. Все было бы ничего, если бы не одно "НО"! Меня привлекла картинка на их сайте справа:

ссылка - |#^#]>http://www.r77.ru/russ/due.php|#^#]>
скриншот:
|#^#]>[img]http://pics.livejournal.com/r_techno/pic/00029zb3/s320x240[/img]|#^#]>

Спустя 47 секунд, я вспомнил где я ее уже видел! А вот где - |#^#]>http://www.ecifpa.ru/|#^#]>
скриншот:
|#^#]>[img]http://pics.livejournal.com/r_techno/pic/0002a9e9/s320x240[/img]|#^#]>


Вот такой у нас рынок КР,БР,DD и прочих услуг. Людям нехватает: 1. знаний закона; 2. креатива; 3. мозгов!
Однако, это и есть русский консалтинг!

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: Новое в производстве по уголовным делам частного обвинения
2010-02-05 15:18
УПК РСФСР 1960 г. поводом для возбуждения уголовных дел частного обвинения яв лялось не заявление, а жало ба потерпевшего. В этой свя зи законодателю следовало согласиться с высказанным в литературе мнением, что жалоба — это более правиль ный термин, чем заявление, поскольку представляет собой официальное требова ние о защите нарушенного права3. Однако это, на взгляд автора, обоснованное пред ложение ученых было проиг норировано при конструиро вании УПК РФ.


Другой вопрос: кто еще, кроме потерпевшего и его за конного представителя, мо жет обращаться в суд с заяв лением о возбуждении уго ловного дела частного обви нения?
На взгляд автора, данный вопрос законодателю следо вало решать с позиции обес печения максимально сво бодного доступа потерпевше го к правосудию. Данный уча стник процесса не может быть ограничен в выборе способа подачи заявления о возбуж дении уголовного дела част ного обвинения. Только по терпевшему принадлежит право решать, иницииро вать уголовное преследо вание или нет; за ним оста ется выбор наиболее удоб ного способа и порядка возбуждения уголовного дела частного обвинения. Он может это сделать как лич но, так и через своего пред ставителя, на что следует прямо указать в ч. 2 и 3 ст. 20 и ч. 1 ст. 318 УПК РФ.
Следует также иметь в виду, что в соответствии с ч. 2 ст. 318 УПК РФ в случае смер ти потерпевшего уголовное дело возбуждается путем по дачи заявления его близкими родственниками, коими в со ответствии с п. 4 ст. 5 Кодекса являются супруг, супруга, ро дители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, ба бушка и внуки. Таким образом, заявление о возбуждении уго ловного дела частного обви нения может быть представле но в суд самим потерпевшим, его близким родственником, законным представителем или представителем.
Вправе ли потерпевший сделать устное заявление суду о совершенном пре ступлении? Так, примени тельно к уголовным делам публичного обвинения ч. 1 ст. 141 УПК РФ признает заяв лением о преступлении лю бое сообщение о противо правном деянии, сделанное как в устной, так и в письмен ной форме.
Основываясь на нормах УПК РСФСР 1960 г., некото рые авторы подачу устного заявления потерпевшим рас ценивали как гарантию быст роты и доступности правосу дия4. Другие специалисты, руководствуясь положениями уже УПК РФ, считают, что от каз законодателя от устного заявления именно по делам частного обвинения является обоснованным5. Думается, что с позиции обеспечения свободы доступа потерпев шего к правосудию по уголов ным делам частного обвине ния Кодекс должен призна вать как устные, так и пись менные заявления потерпев шего.
Значительные измене ния внесены законодате лем в ч. 4 ст. 20 УПК РФ. За кон № 47 ФЗ устанавливает, что «прокурор, а также следо ватель или дознаватель с со гласия прокурора возбужда ют уголовное дело о любом преступлении, указанном в частях второй и третьей на стоящей статьи, и при отсут ствии заявления потерпев шего или его законного пред ставителя, если данное пре ступление совершено в отно шении лица, которое в силу зависимого или беспомощ ного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные инте ресы. К иным причинам от носится также случай со вершения преступления ли цом, данные о котором неиз вестны».
Рассматриваемая новелла УПК РФ имеет особое значе ние. Количество преступле ний, относящихся к категории дел частного обвинения, по которым виновное лицо оста ется неустановленным, в по следнее время значительно возросло. В свою очередь, данное обстоятельство обус ловлено некоторыми измене ниями УК РФ. Поскольку рань ше противоправные действия в общественном месте, свя занные с нарушением обще ственного порядка (пристава ние к гражданам, оскорбле ние нецензурной бранью, на несение побоев, высказыва ние угроз), в уголовном праве рассматривались как хулиган ство, уголовные дела о соот ветствующих фактах возбуж дались и расследовались в публичном порядке. Уголов ных дел частного обвинения, по которым потерпевший не знал бы обвиняемого, в су дебной практике почти не бы ло.
08.12.2003 вступил в силу Федеральный закон «О вне сении изменений и дополне ний в Уголовный кодекс Российской Федерации», внес ший значительные измене ния в том числе в ст. 213 УК РФ, устанавливающую уго ловную ответственность за хулиганство. Неквалифици рованный состав указанного общественно опасного дея ния был отнесен к числу пре ступлений против личности. Все случаи избиения граж дан хулиганами на улице и в других общественных мес тах, связанные с нарушением общественного порядка, по пали в разряд преступлений частного обвинения. Сложи лась явно ненормальная для правового государства ситу ация: избитые преступника ми потерпевшие сообщали об общественно опасном де янии в милицию, где им гово рили, что по делам частного обвинения следует обра щаться в суд, который, в свою очередь, заявлений от пострадавших не принимал в отсутствие данных об обви няемых.
Возникшую проблему свое временно разрешил Консти туционный Суд РФ. В Поста новлении от 27.06.2005 № 7 П «По делу о проверке консти туционности положений час тей 2 и 4 статьи 20, части 6 статьи 144, пункта 3 части 1 статьи 145, части 3 статьи 318, частей 1 и 2 статьи 319 Уголовно процессуального кодекса Российской Федера ции в связи с запросами За конодательного Собрания Ре спублики Карелия и Октябрь ского районного суда города Мурманска» указывается, что не соответствуют Конститу ции РФ указанные выше нор мы УПК РФ «в той их части, в какой они не обязывают про курора, следователя, орган дознания и дознавателя принять по заявлению лица, по страдавшего в результате преступления, предусмотрен ного ст. 115 или 116 УК РФ, меры, направленные на уста новление личности виновного в этом преступлении и при влечение его к уголовной от ветственности в закреплен ном уголовно процессуаль ном законом порядке».
Одновременно данным заявления потерпевшего по делу частного обвинения и оказанию сторонам помощи в собирании доказательств, не противоречащими Конститу ции РФ.
Рассматриваемое Поста новление КС РФ потребовало от законодателя внесения определенных изменений в УПК РФ в части процессуаль ного порядка возбуждения уголовных дел частного об винения.
В результате Кодекс был подвергнут некоторой кор ректировке. В соответствии с Законом № 47 ФЗ все за явления потерпевших по делам частного обвинения, по которым не установлена личность виновного, под лежат принятию органами дознания, дознавателями, следователями и прокуро рами; по соответствующим фактам должны возбуж даться уголовные дела, проводиться расследова ние, по окончании которого уголовные дела надлежит направлять в суд.

Пересмотрена и ч. 3 ст. 318 УПК РФ, которая в новой ре дакции гласит: «Уголовное де ло возбуждается прокурором, а также следователем и до знавателем с согласия проку рора в случаях, предусмот ренных частью четвертой ст. 20 настоящего Кодекса. При этом прокурор направля ет уголовное дело для произ водства предварительного расследования».

Статья 319 УПК РФ до полнена ч. 1.1, в соответ ствии с которой мировой су дья в случаях, если преступ ление частного обвинение со вершено лицом, данные о ко тором не известны, отказыва ет в принятии заявления к своему производству и на правляет указанное заявле ние прокурору для решения вопроса о возбуждении уго ловного дела в соответствии с ч. 4 ст. 20 УПК РФ.

Еще одна новелла ч. 4 ст. 20 УПК РФ заключается в том, что уголовное дело частно го обвинения может быть возбуждено прокурором в случаях, когда преступле ние совершено в отноше нии лица, которое в силу зависимости или ввиду беспомощного состояния либо по иным причинам не может самостоятельно за щищать свои права и за конные интересы. В преж ней редакции УПК РФ указа ние на беспомощное состоя ние лица как основание воз буждения уголовного дела прокурором отсутствовало, что вызывало обоснованную критику7.
В этой связи ст. 147 УПК РФ дополнена также ч. 4 следующего содержания: «Прокурор, а также следова тель или дознаватель с согла сия прокурора возбуждают уголовное дело о любом пре ступлении, указанном в части второй и третьей ст. 20 насто ящего Кодекса, и при отсут ствии заявления потерпевше го или его законного предста вителя в случаях, предусмот ренных частью четвертой ст. 20 настоящего Кодекса».
Одновременно в ст. 318 УПК РФ включена ч. 8, в со ответствии с которой «если после принятия заявления к производству будет установ лено, что потерпевший в силу зависимого или беспомощно го состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные инте ресы, то мировой судья впра ве признать обязательным участие в деле законного представителя и прокурора».
Кроме того, законодатель внес изменения в нормы, регламентирующие вопро сы участия прокурора в су дебном разбирательстве. Согласно ч. 2 ст. 246 УПК РФ в новой редакции участие госу дарственного обвинителя в разбирательстве уголовного дела частного обвинения яв ляется обязательным, если оно было возбуждено проку рором, следователем либо дознавателем с согласия про курора.
Сравнивая полномочия прокурора по возбуждению дел частного обвинения, ус тановленные УПК РСФСР 1960 г. и УПК РФ, нетрудно за метить, что советский Кодекс предоставлял указанному участнику процесса значи тельно более широкий объем прав, чем УПК РФ. Измени лись и основания вступле ния прокурора в процесс по уголовному делу частного обвинения: УПК РФ уже не упоминает ни охрану публич ного интереса, ни особое об щественное значение, ни за щиту государственных или общественных интересов.
Ряд новелл касается по рядка возбуждения уголов ных дел частного обвине ния мировым судьей. Так, в соответствии с новой редак цией ч. 1 ст. 318 УПК РФ за явитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в со ответствии со ст. 306 УК РФ, о чем в заявлении делается от метка, которая удостоверяет ся подписью заявителя. Од новременно мировой судья разъясняет заявителю его право на примирение с ли цом, в отношении которого подано заявление.
Согласно ч. 5 ст. 318 заявле ние потерпевшего должно со держать следующие сведения:
— наименование суда, в который оно подается;
— описание события пре ступления, места, времени, а также обстоятельств его со вершения;
— адресованную суду просьбу о принятии уголовно го дела к производству;
— данные о лице, привле каемом к уголовной ответ ственности;
— список свидетелей, ко торых необходимо вызвать в суд;
— подпись лица, подавше го заявление.
Рассматриваемым зако ном ч. 5 ст. 318 УПК РФ до полнена п. 3.1 «Данные о по терпевшем, а также о доку ментах, удостоверяющих его личность». Заявление подается по терпевшим в суд с копиями по числу лиц, в отношении кото рых возбуждается уголовное дело частного обвинения (ч. 6 ст. 319 Кодекса).
В соответствии с ч. 1 ст. 319 УПК РФ если поданное заяв ление не отвечает требовани ям ч. 5 и 6 ст. 318 Кодекса, то мировой судья выносит по становление о возвращении заявления потерпевшему и предлагает последнему при вести заявление в соответ ствие с указанными в законе требованиями в установлен ный срок. В случае неиспол нения данного предписания мировой судья отказывает в принятии заявления к произ водству, о чем уведомляет по давшее его лицо.
Таким образом, по дей ствующему уголовно про цессуальному закону ника кой помощи в составлении заявления мировой судья потерпевшему не оказыва ет. Это положение не согла суется с п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ, которая называет в качестве назначения уголовного судо производства защиту прав и законных интересов лиц и ор ганизаций, потерпевших от преступлений.
Е. Г. Мартынчик справедли во отмечал, что составить за явление с соблюдением всех перечисленных требований закона, тем более дать юри дическую оценку содеянного лицом, в отношении которого ставится вопрос о возбужде нии уголовного дела частного обвинения, сможет не каждый потерпевший8.
На взгляд автора, устра нить недостатки поданного заявления, а также запро токолировать устное сооб щение (заявление) потер певшего должен мировой судья или другой работник суда по его поручению. Для этого в ч. 2 ст. 319 УПК РФ следует внести соответствую щие дополнения. Согласно этой норме в действующей редакции по ходатайству сто рон мировой судья вправе со действовать им в собирании таких доказательств, которые не могут быть получены участ никами процесса самостоя тельно. По мнению автора, мировой судья либо, по его поручению, его помощник или секретарь могут и должны оказать потерпевшему по мощь в оформлении заявле ния или составлении протоко ла устного заявления.
При любом другом вариан те решения этого вопроса свобода доступа потерпев ших к правосудию по делам частного обвинения останет ся принципом, не имеющим практической реализации. На взгляд автора, оказание ми ровым судьей помощи потер певшему в подготовке заяв ления или составлении прото кола устного заявления не следует рассматривать как обвинительную деятельность судьи. В этом случае речь идет лишь об обеспечении потерпевшему от преступле ния доступа к правосудию.
Подача мировому судье потерпевшим заявления о возбуждении уголовного дела частного обвинения влечет серьезные правовые послед ствия. Как правильно пишет Е. Хаматова, «заявление по делу частного обвинения — это до кумент, который одновремен но и является единственно возможным поводом к воз буждению дела частного об винения, и заменяет собой постановление о возбужде нии уголовного дела и обви нительный акт»9.
Кроме того, в соответствии со ст. 43 и ч. 7 ст. 318 УПК РФ лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу част ного обвинения в порядке, ус тановленном ст. 318, стано вится частным обвинителем и наделяется правами, преду смотренными ст. 42, 43, а так же ч. 4-6 ст. 246 УПК РФ.
Е. Г. Мартынчик еще не сколько лет назад предлагал дополнить ч. 7 ст. 318 Кодекса положением, согласно которо му о принятии заявления по терпевшего к производству мировой судья выносит поста новление10. Теперь эта реко мендация нашла отражение в ч. 7 ст. 318 УПК РФ. Тем самым в Кодексе четко зафиксиро ван момент появления про цессуальной фигуры част ного обвинителя по уголов ному делу частного обвине ния, совпадающий с приня тием мировым судьей по становления.
Подача заявления потер певшим порождает опреде ленные обязанности и для ми рового судьи. В соответствии с ч. 3 ст. 319 УПК РФ при нали чии оснований для назначе ния судебного заседания ми ровой судья в течение 7 суток со дня поступления заявления в суд вызывает лицо, в отно шении которого подано заяв ление, знакомит его с мате риалами уголовного дела, вручает копию поданного за явления, разъясняет преду смотренные ст. 47 УПК РФ права подсудимого в судеб ном заседании, выясняет, ко го, по мнению данного лица, необходимо вызвать в суд в качестве свидетелей защиты.
В соответствии с ч. 5 ст. 319 УПК РФ мировой судья должен разъяснить сторонам возмож ность примирения. В случае поступления от них заявлений о примирении производство по уголовному делу по поста новлению мирового судьи прекращается в соответствии с ч. 2 ст. 20 Кодекса. Уголовно процессуальный закон допус кает примирение потерпевше го с обвиняемым до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора.
Некоторые авторы считают целесообразным изложить эту норму в такой редакции: «Примирение допускается до вступления в законную силу приговора мирового судьи»11. Думается, такое предложе ние является справедливым, нельзя препятствовать потер певшему и обвиняемому в же лании примириться даже пос ле вынесения приговора.
Многие авторы выступают за расширение примиритель ной функции суда по делам частного обвинения. Напри мер, Е. Г. Мартынчик считал необходимым в главу 41 УПК РФ о производстве по уголов ным делам, подсудным миро вому судье, ввести дополне ния, где были бы сформули рованы положения, регламен тирующие процедуру прими рения потерпевшего и обви няемого12. Э. В. Жидков пред лагает включить в Кодекс спе циальный раздел «Примири тельное производство».

Когда в уголовном деле частного обвинения появ ляется процессуальная фи гура обвиняемого?
Думается, что данный уча стник вступает в процесс одно временно с частным обвините лем, что должно быть отраже но в постановлении мирового судьи о принятии заявления потерпевшего к производству. Такое решение в процессуаль ном смысле представляется безупречным и справедливым. Поэтому в ч. 7 ст. 318 УПК РФ необходимо внести соответ ствующие изменения.
Кто должен квалифици ровать преступление, кото рое будет предметом су дебного разбирательства?
В. В. Хатуаева полагает, что давать юридическую оценку преступлению призван потерпевший в своем заявле нии14.
На взгляд автора, потер певший в связи с отсутствием у него юридического образо вания едва ли может правиль но квалифицировать совер шенное против него посяга тельство и указать в заявле нии на статью УК РФ, по кото рой следует привлечь винов ного к уголовной ответствен ности. В то же время не каж дый потерпевший имеет воз можность прибегнуть в этих целях к помощи адвоката. В УПК РФ этот вопрос оставлен без ответа.
Представляется, что ква лифицировать преступле ние должен мировой судья в постановлении о назначе нии судебного заседания. В данном случае предваритель ную юридическую оценку дея ния, данную мировым судьей, нельзя рассматривать как эле мент обвинительной деятель ности. Более того, указывая на статью УК РФ, по которой об виняется привлеченное к суду лицо, мировой судья тем са мым создает условия для за щиты подсудимого в уголов ном процессе. Соответствую щие дополнения, внесение ко торых представляется необхо димым, в новом законе отсут ствуют.
В Законе № 47 ФЗ также идет речь о возбуждении уголовных дел частного обвине ния мировым судьей в отно шении лиц, для которых в со ответствии со ст. 447 УПК РФ установлен особый порядок производства по уголовным делам, в том числе примени тельно к решению вопроса о возбуждении уголовного дела (ст. 448 Кодекса).
До недавнего времени этот вопрос в УПК РФ не ре шался, что порождало споры в юридической литературе и сложности в практике. Так, Р. Лукманов считает, что «воз буждение уголовного дела частного обвинения в отно шении специальных субъек тов при отсутствии основа ний, предусмотренных ч. 4 ст. 20 и ч. 3 ст. 318 УПК РФ, должно осуществляться толь ко путем подачи заявления в суд в порядке, установлен ном ч. 1 ст. 318 УПК РФ»15.
Новый закон включил в ст. 319 УПК РФ п. 1.2, в ко тором указывается: «Если за явление подано в отношении лица, указанного в пункте 2 части первой ст. 147 настоя щего Кодекса, то мировой су дья отказывает в принятии за явления к своему производ ству и направляет указанное заявление прокурору для ре шения вопроса о возбужде нии уголовного дела в поряд ке, установленном ст. 448 на стоящего Кодекса, о чем уве домляется лицо, подавшее заявление».
Кроме того, ст. 319 УПК РФ дополнена п. 4.1 следую щего содержания: «Если после принятия заявления к произ водству будет установлено, что лицо, в отношении которо го подано заявление, относит ся к категории лиц, указанных в ст. 447 настоящего Кодекса, то мировой судья выносит по становление об отмене поста новления о принятии заявле ния потерпевшего или его за конного представителя к свое му производству и направляет материалы прокурору для ре шения вопроса о возбуждении уголовного дела в порядке, ус тановленном ст. 448 настоя щего Кодекса, о чем уведом ляет потерпевшего или его за конного представителя».
Таким образом, все уго ловные дела как публично го, так и частно публичного и частного обвинения в от ношении лиц, указанных в ст. 447 УПК РФ, должны воз буждаться в едином поряд ке. При этом само направле ние мировым судьей заявле ния потерпевшего прокурору для решения вопроса о воз буждении уголовного дела нельзя рассматривать как об винительную деятельность, осуществления которой статус мирового судьи не допускает.
Как известно, в соответ ствии с ч. 5 ст. 319 Кодекса мировой судья разъясняет сторонам возможность при мирения. В случае поступле ния от них заявлений о при мирении производство по уголовному делу по постанов лению мирового судьи пре кращается, что предусмотре но ч. 2 ст. 20 УПК РФ.
Новым законом в ч. 5 ст. 319 УПК РФ внесено так же следующее дополнение: прекращение производства по данному основанию не допускается, если уголовное дело возбуждено прокуро ром, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в соответствии с ч. 4 ст. 147 УПК РФ и может быть прекращено в связи с примирением сторон в по рядке, установленном ст. 25 УПК РФ.
Коррективам подверглась и ст. 321 Кодекса. Данная статья дополнена ч. 6 следу ющего содержания: «Если в ходе судебного разбиратель ства в действиях лица, в отно шении которого подано заяв 15 Лукманов Р. Уголовное преследование по делам частного обвинения в отно шении специальных субъектов // Законность. 2005. № 10. С. 35. ление, будут установлены признаки преступления, не предусмотренного частью второй ст. 20 настоящего Ко декса, то мировой судья вы носит постановление о пре кращении уголовного пресле дования по делу и направле нии материалов прокурору для решения вопроса о воз буждении уголовного дела в порядке публичного или част но публичного обвинения, о чем уведомляет потерпевше го или его законного предста вителя».
Таким образом, убедив шись, что рассматриваемое уголовное дело не относится к категории уголовных дел ча стного обвинения, мировой судья производство по этому делу прекращает, а все мате риалы, в которых содержатся признаки другого преступле ния, направляет прокурору. При этом речь идет о пре ступлениях публичного и ча стно публичного обвинения. Само по себе направление материалов об этих противо правных деяниях мировым судьей не должно рассматри ваться как обвинительная де ятельность, поскольку оно не предрешает вопрос о воз буждении уголовного дела. В то же время было бы непра вильным предлагать потер певшему повторно обращать ся в правоохранительные ор ганы с новым заявлением о совершенном в отношении него преступлении.
Оценивая положительно новый закон, регламентирую щий производство по делам частного обвинения, следует, тем не менее, отметить, что некоторые вопросы остались неразрешенными. От законо дателя требуется дальнейшее совершенствование произ водства по делам данной ка тегории.

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: Заключение обвиняемого под стражу: алгоритм производства
2010-02-05 15:21
Судебные решения о за ключении подозреваемых, об виняемых под стражу всегда несут в себе громадный соци альный заряд, порой они име ют не только идеологическое, но и политическое значение. Криминологические исследо вания неоспоримо свидетель ствуют, что общество привет ствует применение данной ме ры пресечения к серийным убийцам, сексуальным манья кам, террористам, коррупцио нерам, иным опасным пре ступникам. Можно привести множество примеров, когда потерпевшие, свидетели начи нали давать показания, только убедившись, что их недавние мучители наконец то помеще ны за решетку и им оттуда не выбраться.


Безусловно, заключение под стражу оказывает мощней шее психологическое воздей ствие и на большинство подо зреваемых, обвиняемых. Мно гие, желая избежать примене ния в отношении них данной меры пресечения, начинают активно сотрудничать с органа ми предварительного рассле дования, кардинально меняют свои социальные установки. Заключение под стражу — самая строгая и в то же время одна из наиболее распространенных в России мер пресе чения. В 2006 г. в стадии предварительного расследования она была применена в отношении 249 326 человек, в том числе — 14 900 несовершеннолетних.

В отдельные годы в следственных изоляторах до суда содержалось свыше 90% лиц, которым инкриминировались особо тяжкие пре ступления, до 30% обвиняемых в совершении тяжких пре ступлений. Лица, совершившие преступления небольшой и средней тяжести, под стражей содержатся гораздо реже, и все же их общее число в целом по стране из года в год преключение под стражу не пугает, поскольку места лишения сво боды — для них привычная, а то и желаемая среда обитания. Заключение под стражу представляет собой физичес кую изоляцию подозреваемо го, обвиняемого от общества, помещение его в специаль но предназначенные для это го учреждения. Порядок и ус ловия содержания подозрева емых, обвиняемых под стра жей регламентируются Феде ральным законом от 15.07.95 № 103 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и об виняемых в совершении пре ступлений». В соответствии со ст. 7 на званного нормативного акта местами содержания подозре ваемых, обвиняемых под стра жей являются: 1) следственные изоляторы уголовно исполнительной сис темы; 2) следственные изоляторы органов федеральной службы безопасности; 3) изоляторы временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутрен них дел; 4) изоляторы временного со держания подозреваемых и об виняемых Пограничных войск Федеральной службы безопас ности РФ.

В случаях, предусмотрен ных названным Законом, в качестве мест содержания подозреваемых, обвиняемых под стражей могут выступать учреждения уголовно испол нительной системы, в кото рых отбывается наказание в виде лишения свободы, и га уптвахты. В случае когда за держание по подозрению в совершении преступления осуществляется в соответ ствии с УПК РФ капитанами морских судов, находящихся в дальнем плавании, или на чальниками зимовок в пери од транспортной недоступ ности, подозреваемые со держатся в помещениях, ко торые отведены указанными лицами и приспособлены для этих целей.

Заключение под стражу — самостоятельное судебное производство, осуществляе мое наряду с основным произ водством по делу и параллель но ему. Его предназначение — посредством открытого состя зательного процесса прове рить законность и обоснован ность выводов органов пред варительного расследования о необходимости заключения подозреваемого, обвиняемо го под стражу, обеспечить пра во на свободу и личную непри косновенность.

Как и любое самостоятель ное производство, заключе ние под стражу условно мо жет быть разделено на ряд стадий. В их числе:

— досудебная стадия, вклю чающая в себя совокупность решений и действий органов предварительного расследо вания и прокурора, результат которых — внесение в суд по становления, содержащего мо тивированное ходатайство о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу;
— судебная стадия, вклю чающая в себя совокупность действий судьи по подготовке судебного заседания для рас смотрения указанного поста новления, собственно судеб ное следствие, в процессе ко торого судьей непосредствен но исследуются доказательст ва, представленные сторона ми в обоснование их процес суальных позиций, вынесение судьей постановления о за ключении подозреваемого, обвиняемого под стражу либо об освобождении его из под стражи.
Данное производство мо жет быть продолжено в суде кассационной и надзорной ин станций, возобновлено по вновь открывшимся обстоя тельствам.
Заключение под стражу, как и всякое самостоятельное производство, отличается ис ключительной сложностью и поэтому нуждается в деталь ной регламентации. Несмот ря на это, законодатель свел его урегулирование к одной, хотя и весьма пространной, ст. 108 УПК РФ, тем самым по умолчанию предполагая, что в остальном оно регламен тируется общими правила ми судебного разбирательст ва. Данное обстоятельство предъявляет исключительно высокие требования к след ственной и судебной практи ке, результаты которой зача стую имеют прецедентное значение, поскольку воспол няют многочисленные пробе лы в законе.
По общему правилу до знаватель, следователь, про курор в пределах предо ставленных им полномочий вправе избрать подозревае мому (обвиняемому) меру пресечения в виде заключе ния под стражу при наличии достаточных оснований по лагать, что он:
1) скроется от дознания, предварительного следствия и суда;
2) может продолжать зани маться преступной деятельно стью;
3) может угрожать свидете лю или иным участникам уго ловного судопроизводства уничтожить доказательства либо иным путем воспрепят ствовать производству по делу (ст. 97 УПК РФ).
В отношении подозрева емого мера пресечения мо жет быть избрана при нали чии оснований, предусмот ренных ст. 97 УПК РФ, и с учетом обстоятельств, ука занных в ст. 99 Кодекса.
При решении вопроса о не обходимости избрания меры пресечения в отношении по дозреваемого или обвиняе мого в совершении преступ ления и определении ее вида при наличии оснований, пре дусмотренных ст. 97 УПК РФ, тяжесть преступления, све дения о личности подозре ваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоро вья, семейное положение, род занятий и другие обстоя тельства. При этом обвине ние должно быть предъявлено подозреваемому не позднее 10 суток с момента его задер жания.
Обвинение в совершении одного из преступлений, пре дусмотренных ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277-279, 281 и 360 УК РФ, должно быть предъявлено подозреваемо му, в отношении которого из брана мера пресечения, не позднее 30 суток с момента применения данной меры, а если подозреваемый был за держан, а затем заключен под стражу — в тот же срок с момента задержания. Если обвинение не будет предъяв лено в установленный пери од, мера пресечения немед ленно отменяется (ст. 100 УПК РФ).
Если при проведении до знания в отношении подозре ваемого была избрана мера пресечения в виде заключе ния под стражу, то обвини тельный акт составляется не позднее 10 суток со дня за ключения подозреваемого под стражу (ч. 2 ст. 224 УПК РФ). В случае отсутствия воз можности подготовить обви нительный акт в установлен ный срок подозреваемому предъявляется обвинение в порядке, предусмотренном главой 23 УПК РФ, либо дан ная мера пресечения отменя ется (ч. 3 ст. 224 УПК РФ).
В случае помещения подо зреваемого в психиатрический стационар для производства судебно психиатрической экс пертизы срок, в течение кото рого ему должно быть предъ явлено обвинение, в соответ ствии со ст. 172 УПК РФ преры вается до получения заключе ния экспертизы (ч. 3 ст. 203 УПК РФ). При установлении факта психического заболева ния лица, к которому в качест ве меры пресечения примене но содержание под стражей, суд по ходатайству прокурора в порядке, установленном ст. 108 УПК РФ, принимает ре шение о переводе данного ли ца в психиатрический стацио нар (ч.111 ст. 435 УПК РФ) в со ответствии со ст. 203 Кодекса.
Согласно действующему процессуальному закону (в от личие от УПК РСФСР) тяжесть преступления не может яв ляться единственным поводом к применению меры пресече ния. К сожалению, данная но велла воспринята далеко не всеми правоприменителями. Авторы многих судебных доку ментов до сих пор ограничива ются фразой: «С учетом тяжес ти содеянного обвиняемым оснований для отказа в удовлет ворении ходатайства о заклю чении обвиняемого под стражу не усматривается». Вместе с тем нежелание раскрыть в по становлении о заключении под стражу вышеперечисленные положения закона есть не что иное, как свидетельство отсут ствия оснований к заключению подозреваемого, обвиняемого под стражу.
Ю. М. Грошевой, анализируя качество судебных актов, со вершенно справедливо отме чал, что выработка и принятие решения всегда обусловлены соответствующим уровнем зна ний. Эффективность функцио нирования правоохранитель ной системы, достижение по ставленных перед ней целей в значительной степени предоп ределены качеством процессу альных решений. В свою оче редь, оно обусловлено досто верностью знаний, лежащих в их основе. Решение о заклю чении подозреваемого, обви няемого под стражу, будучи по своей природе информацион ным документом (актом), при нимается в результате разно образной и сложной оценки судьями достоверности раз личных видов информации, правовых и этических знаний о конкретных обстоятельствах исследуемого события пре ступления1.
Что в современной судеб ной практике следует пони мать под терминами: «при на личии достаточных оснований полагать», «скроется от пред варительного расследова ния», «может заниматься пре ступной деятельностью», «мо жет угрожать свидетелю»? Перечисленные уголовно процессуальные категории являются оценочными. По скольку в силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебные решения долж ны быть мотивированы, их содержание в обязательном по рядке подлежит раскрытию в процессуальных документах. В качестве оснований к из бранию меры пресечения за конодательно установлены категории вероятностного ха рактера:
— «достаточно полагать», что обвиняемый «может» про должать заниматься преступ ной деятельностью;
— «может» угрожать участ никам уголовного судопроиз водства,
— «может» иным путем пре пятствовать производству по уголовному делу.
Как видим, мера пресече ния подлежит применению уже при наличии возмож ности возникновения преду смотренных ч. 1 ст. 97 УПК РФ последствий. Из содержа ния п. 3 ч. 1 указанной статьи следует, что избрание ме ры пресечения всегда следует считать своевременным, за конным и обоснованным, ес ли таковая предотвращает уг розу потерпевшему, а не пре секает высказанные, тем бо лее осуществленные, угрозы. Более того, ст. 97 УПК РФ пря мо предписывает органам предварительного расследо вания, прокурору и судье предвидеть возможные по следствия несвоевременного применения мер пресечения к лицу, обвиняемому в совер шении преступления, особен но склонному к продолжению преступной деятельности. О том, что лицо не прекратит преступную деятельность, свидетельствуют, например, наличие у него антиобще ственных установок, количес тво ранее совершенных про тивоправных деяний. Вывод о том, что подозреваемый (об виняемый) скроется от след ствия и суда, будет угрожать свидетелям и потерпевшим, нетрудно сделать, проанали зировав характер его пре ступных проявлений.
Несмотря на то что понятие «справедливость» весьма труд но поддается юридической формализации, оно также должно быть раскрыто в про цессуальных документах о за ключении подозреваемого, об виняемого под стражу.
С сожалением приходится констатировать, что вышеиз ложенные истины понятны да леко не всем. В подавляющем большинстве кассационных и надзорных жалоб даже про фессиональные защитники адвокаты требуют отмены со стоявшихся судебных реше ний, мотивируя это только тем, что в них не указано, как именно подозреваемые, обви няемые препятствовали пред варительному расследова нию, кому именно и чем они угрожали.

Основания к рассмотрению ходатайства
Поводом к рассмотрению в суде вопроса о возможнос ти заключения под стражу по дозреваемого или обвиняе мого является соответствую щее ходатайство прокурора, а также следователя и дозна вателя, поданное в суд (ч. 3 ст. 108 УПК РФ), на что обяза тельно должно быть получено письменное согласие проку рора района либо вышестоя щего прокурора. В постанов лении о возбуждении хода тайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость за ключения подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения (ч. 3 ст. 108 Кодекса). По общему правилу заключение под стражу при меняется только в отношении совершеннолетнего подозре ваемого или обвиняемого в преступлении, за которое уголовным законом преду

смотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет.
Из данного правила в на стоящее время существуют три исключения. Во первых, мера пресечения в виде за ключения под стражу может быть избрана также в отноше нии подозреваемого, обвиня емого по делу о совершении преступления, за которое ус тановлено наказание на срок до двух лет, но только при на личии одного из следующих условий:
1) подозреваемый (обвиня емый) не имеет постоянного места жительства в Россий ской Федерации;
2) его личность не установ лена;
3) им нарушена ранее из бранная мера пресечения;
4) он скрылся от органов предварительного расследо вания или от суда (ч. 1 ст. 108 УПК РФ).
Во вторых, в силу ч. 2 ст. 108 УПК РФ в отношении несовер шеннолетних заключение под стражу в качестве меры пресе чения применяется, если они подозреваются, обвиняются в совершении тяжкого или осо бо тяжкого преступления (ст. 15 УК РФ). Впрочем, в исключи тельных случаях (ч. 2 ст. 108 Кодекса) мера пресечения в виде заключения под стражу может быть избрана в отноше нии несовершеннолетних, по дозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести (ст. 15 УК РФ). Об исключительности си туации может свидетельство вать нежелание несовершен нолетнего подчиниться закон ным требованиям сотрудников правоохранительных органов, утрата контроля над ним со стороны родителей, опекунов, попечителей, продолжение не совершеннолетним противо правного поведения в любых формах. Заключение под стра жу не достигших 18 лет подо зреваемых, обвиняемых в со вершении преступлений не большой тяжести (ст. 15 УК РФ), действующим законода тельством не предусмотрено. Даже если несовершеннолет ний совершил несколько не квалифицированных краж (ч. 1 ст. 158 Кодекса), юридические основания к его аресту отсут ствуют.
В отношении несовершен нолетних подозреваемых, об виняемых, которым избрана мера пресечения, не связан ная с заключением под стражу, проводится индивидуальная профилактическая работа в соответствии с Федеральным законом от 24.06.99 № 120 ФЗ «Об основах системы профи лактики безнадзорности и правонарушений несовершен нолетних».
В третьих, следует помнить, что в законе также закреплены особые правила принятия су дебного решения о заключении под стражу некоторых катего рий лиц в связи с характером выполняемых ими функций (глава 52 УПК РФ). По этой при чине до решения вопроса об избрании меры пресечения следует проверить, соблюден ли в полном объеме порядок возбуждения уголовного дела, имеется ли соответствующее согласие на заключение лиц вышеозначенной категории под стражу (ст. 450 УПК РФ).
Какие обстоятельства учи тываются при заключении подозреваемого, обвиняе мого под стражу?
На основании п. 36.2 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению под стражу в какой бы то ни было форме, ут вержденного резолюцией от 09.12.88 № 43/173 Генераль ной Ассамблеи ООН, «арест или задержание лица на пери од проведения предваритель ного следствия осуществляет ся исключительно в целях осу ществления правосудия». Ины ми словами, подозреваемый, обвиняемый могут быть заклю чены под стражу только тогда, когда иные меры пресечения для достижения целей уголов ного судопроизводства в силу разных причин неэффективны.
В соответствии со ст. 99 УПК РФ при решении вопроса об избрании меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в соверше нии преступления и определе нии ее вида в обязательном порядке учитывается тяжесть совершенного им преступле ния, а также возраст подозре ваемого или обвиняемого, его состояние здоровья, семейное положение, род занятий и дру гие имеющие значение для де ла обстоятельства.

Основания и условия избрания меры пресечения
Подразделяются на мате риально правовые и формаль но правовые.
Формально правовые ус ловия заключения под
стражу.
Во первых, заключение под стражу подозреваемого, обви няемого в порядке, предусмот ренном ст. 108 УПК РФ, воз можно только в рамках осу ществления прокурором, сле дователем, органом дознания предварительного расследова ния по конкретному уголовному делу, возбужденному в строгом соответствии со ст. 146 УПК РФ и расследуемому в установлен ные законом сроки (ст. 162, 223 Кодекса).
Во вторых, лицо, об аресте которого ходатайствуют пред ставители правоохранитель ных органов, должно иметь статус либо подозреваемого (ст. 46 УПК РФ), либо обвиняе мого (ст. 47 Кодекса).
К лицу, совершившему за прещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяе мости или у которого после со вершения преступления насту пило психическое расстрой ство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, и не заключавше муся до окончания судебно психиатрической экспертизы под стражу, помещается в пси хиатрический стационар в по рядке, установленном ст. 203 УПК РФ.
В третьих, заключение под стражу в качестве меры пресе чения применяется только в отношении подозреваемого или обвиняемого в соверше нии преступления, за которое уголовным законом предусмо трено наказание в виде лише ния свободы на срок свыше двух лет.
Применяя данное правило, следует постоянно помнить об изложенных выше трех исклю чениях.
Материально правовым основанием для заключения под стражу является со вокупность доказательств, ко торые:
— во первых, уличают по дозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения сво боды на срок свыше двух лет;
— во вторых, указывают на необходимость временной изоляции лица от общества в интересах судопроизводства.
Таким образом, анализ по ложений ст. 108 УПК РФ пока зывает, что избрание меры пресечения в виде заключения под стражу напрямую связано как с процессуальным стату сом конкретного лица, так и с наличием у суда достоверных данных (доказательств), под
тверждающих подозрение или обвинение лица в совершении предусмотренного законом уголовного деяния определен ной тяжести. Во избежание ошибок судья должен быть уверен, что вина доставленно го к нему лица достоверно ус тановлена органами предва рительного расследования хо тя бы по одному эпизоду, соот ветствующие доказательства в уголовном деле имеются и не будут утрачены органами предварительного расследо вания2. Принятие решения о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу толь ко на основании вменения ли цу обвинения недопустимо. Прежде чем принять решение о заключении подозреваемо го, обвиняемого под стражу, следует проверить правиль ность и обоснованность квали фикации содеянного лицом.
Анализ судебной практики показывает, что нередко одно и то же деяние необоснованно получает юридическую оценку сразу по нескольким статьям уголовного закона. В п. 4 Поста новления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм Уголовно процессуального ко декса Российской Федерации» указано: «В соответствии с за коном заключение под стражу в качестве меры пресечения мо жет быть избрано лишь при не возможности применения иной, более мягкой меры пресече ния. Для решения вопроса о со держании под стражей лица, подозреваемого или обвиняе мого в совершении преступле ния, за которое уголовный за кон предусматривает наказа ние в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, суду над лежит в каждом конкретном случае устанавливать, имеются ли иные обстоятельства, кроме указанных в ч. 1 ст. 108 УПК РФ, свидетельствующие о необхо димости изоляции лица от об щества. К таким обстоятельст вам могут быть отнесены дан ные о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от органов предварительного рас следования или суда, фальси фицировать доказательства, оказать давление на потерпев шего, свидетелей и т. п.».

Порядок возбуждения ходатайства
При необходимости избра ния в качестве меры пресече ния заключения под стражу прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия про курора возбуждают перед су дом соответствующее ходатай ство. В силу ч. 1 ст. 224 УПК РФ в отношении лица, подозрева емого в совершении преступ ления, дознаватель вправе возбудить перед судом с согла сия прокурора ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в порядке, установленном ст. 108 УПК РФ. Порочной является практика, когда органы предва рительного расследования в постановлениях об избрании меры пресечения ограничива ются переписыванием нормы ст. 97 Кодекса. В то же время приходится констатировать от сутствие в юридическом обо роте необходимого для этого понятийного аппарата.

Место рассмотрения ходатайства

По общему правилу мес то совершения преступления предопределяет место рас смотрения ходатайства об избрании в отношении подозре ваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу. По многоэпизод ным делам сложилась практика разрешения ходатайств о за ключении подозреваемого, об виняемого под стражу по месту проведения предварительного расследования. Там же рас сматриваются ходатайства о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу, если дело в отношении них ввиду его сложности либо необычно сти передано прокурором из одного следственного подраз деления в другое (например, из СО при РОВД в СУ при УВД города, области, СК МВД Рос сии). В данном случае судье следует выяснить, чем обус ловлено подобное изменение подследственности, проверить соблюдение требований п. 8-9 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, наличие со ответствующего постановле ния прокурора. Исключением из этого правила являются слу чаи, когда по обстоятельствам дела подозреваемый или обви няемый задержан далеко от места проведения предвари тельного расследования и их этапирование займет длитель ный период времени. В такой ситуации действующий закон не запрещает прокурору, а так же следователю, дознавателю с согласия прокурора обра титься с ходатайством об из брании в отношении задержан ного, обвиняемого меры пре сечения в виде заключения под стражу в суд по месту фактиче ского задержания лица.
Согласно п. 16 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе участ вовать в рассмотрении судом вопроса об избрании в отноше нии него меры пресечения. Указанное правило зафиксиро вано и в специальной норме, в силу которой рассмотрение данного ходатайства в отсут ствие подозреваемого, обви няемого УПК РФ не предусмот рено, за исключением случаев, указанных в ч. 5 ст. 108 УПК РФ.
Суть этого исключения: по делу имеются достаточные ос нования для предъявления ли цу обвинения, обвинение ему предъявлено «заочно», само лицо пребывает за пределами Российской Федерации. Оче видно, что в этих условиях су дебное решение о заключении обвиняемого под стражу ори ентировано в первую очередь на применение за пределами нашего государства: для обес печения экстрадиции. Обосно ванность выдвинутого против лица обвинения, равно как и принятия решения о заключе нии его под стражу с участием обвиняемого будут проверены сразу же после его водворения в следственный изолятор, рас положенный на территории России.
Однако, как показывает практика, существуют и другие исключения из общего прави ла. Президиум Верховного Су да РФ Постановлением от 21.05.2003 по делу в отноше нии Л. и Н., изменяя постанов ление Тимирязевского район ного суда САО г. Москвы от 16.08.2002, определение су дебной коллегии по уголовным делам Московского городско го суда от 22.08.2002, поста новление президиума Москов ского городского суда от 10.10.2002, определение Су дебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12.02.2003, исключил из пере численных документов указа ние на невозможность удов летворения ходатайства сле дователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу из за неявки обви няемых в судебное заседание в связи с их нахождением на стационарном лечении. Как видно из материалов, предо ставленных суду, Л. и Н. совер шили особо тяжкое преступле ние, получили травмы при по пытке скрыться с места проис шествия, были проопериро ваны и на момент рассмотре ния судом ходатайства об из брании им меры пресечения находились на излечении в ус ловиях стационара, по заклю чению врачей транспортиров ка им была противопоказана. Решение было мотивировано тем, что в законе отсутствует запрет на рассмотрение хода тайства следователя об избра нии меры пресечения в виде заключения под стражу в отно шении больного обвиняемого, находящегося в лечебном уч реждении на стационарном лечении.

Анализ данного Постановле ния показывает, что при опре деленных условиях право подо зреваемого, обвиняемого на личное участие в судебном за седании в связи с избранием в отношении него меры пресече ния в виде заключения под стражу может быть ограничено. Данный пример приведен как свидетельство того, что судеб ная практика все еще находит ся в процессе становления.

В то же время согласно уго ловно процессуальному зако ну рассмотрение ходатайства о заключении под стражу должно быть отложено до до ставления в судебное заседа ние обвиняемого (подозревае мого) независимо от причин его неявки. Между тем дей ствующий закон не препят ствует проведению в таких слу чаях выездных заседаний.

Подготовка судьи к рассмотрению ходатайства

Общеизвестно, что «в лю бом судейском решении опо редуются две системы судей ского знания: 1) знания, имею щиеся у судьи до рассмотре ния дела; 2) знания, получен ные им в результате судебного разбирательства»; имеющиеся у судьи до рассмо трения уголовного дела, помо гают ему выработать целенап равленную активность при рассмотрении конкретного де ла, разработать план (алго ритм) его процессуальных действий в целях полного, объ ективного, всестороннего ис следования фактов подлежа щих доказыванию»; «в судеб ном разбирательстве судья по лучает новые знания, досто верно отражающие объект су дебного познания во всей его многогранности»4.
Судья, рассматривающий ходатайство об аресте, в пер вую очередь обязан лично убе диться, что в производстве ор ганов предварительного рас следования действительно имеется уголовное дело в от ношении лица, подлежащего заключению под стражу, поста новление о возбуждении кото рого (дела) вынесено уполно моченным лицом, оформлено надлежащим образом (ст. 146 УПК РФ). Должны быть запол нены все графы в бланке по становления о возбуждении уголовного дела, принятии его к производству, требуется наличие необходимых подпи сей (в том числе подписи про курора, давшего согласие на возбуждение дела), подлин ность которых сомнений не вы зывает. Возбужденное уголов ное дело должно быть надле жащим образом зарегистриро вано под соответствующим но мером. При этом следует учесть, что дознание проводит ся только в отношении конкрет ных лиц (ст. 223 УПК РФ) по уго ловным делам, перечень кото рых приведен в ч. 3 ст. 150 Ко декса, либо по делам об иных преступлениях небольшой и средней тяжести по письмен ному указанию прокурора (п. 2 ч. 3 ст. 150 Кодекса).
Если уголовное дело, по ма териалам которого произво дится арест, выделено в от дельное производство, то не обходимо проверить соблюде ние норм уголовно процессу ального закона: произведено ли выделение дела уполномо ченными лицами, зарегистри ровано ли выделенное дело надлежащим образом? После этого следует убедиться, что сроки предварительного след ствия либо дознания (ст. 162, 223 УПК РФ) к моменту рас смотрения ходатайства не ис текли, даже если предвари тельное следствие ранее было приостановлено по основани ям, предусмотренным ст. 208 Кодекса. Если уголовное дело возбуждено одним лицом, а ходатайство о заключении под стражу подозреваемого, обви няемого принесено другим, то необходимо установить, при нято ли дело последним к про изводству. Если предваритель ное расследование осуществ ляется следственной группой, судье следует проверить обос нованность ее создания (п. 1 ч. 1 ст. 39 Кодекса), факт участия в ней лица, принесшего хода тайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, наличие у него со ответствующих процессуаль ных полномочий, для чего не обходимо проанализировать постановление о производстве предварительного следствия следственной группой.
После этого судье надлежит выяснить, не имеется ли пово дов к прекращению дела по ос нованиям, перечисленным в ст. 24 УПК РФ, а также устано вить, соблюдены ли органами предварительного расследо вания требования ст. 448 Ко декса в отношении лиц, наде ленных иммунитетом. Далее по документам осуществляет ся проверка процессуального статуса доставленного лица, для чего анализируются имею щиеся в деле либо протокол задержания, протокол допроса подозреваемого (ст. 92), либо постановление о привлече нии лица в качестве обвиняе мого (ст. 171), протокол допро са обвиняемого (ст. 174). При этом следует убедиться, что все графы в бланках процессу альных документов заполнены, необходимые подписи участ ников процесса имеются, со мнений в их достоверности нет.
Если при решении вопроса об избрании подозреваемому или обвиняемому меры пресе чения в виде заключения под стражу (ст. 108 УПК РФ) будет заявлено ходатайство об озна комлении с материалами, на основании которых принима ется решение, суду надлежит руководствоваться ст. 45 Кон ституции РФ, гарантирующей защиту прав и свобод человека и гражданина. Исходя из этого, суд не вправе отказать подо зреваемому или обвиняемому, а также их защитникам и за конным представителям в удовлетворении ходатайства, поскольку речь идет о правах и свободах лиц, в отношении ко торых решается вопрос об из брании меры пресечения в ви де заключения под стражу. Оз накомление с указанными ма териалами производится в разумные сроки, но в пределах установленного законом вре мени для рассмотрения судом соответствующего ходатай ства об избрании меры пресе чения в виде заключения под стражу (п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1).

Сроки рассмотрения ходатайства
Постановление о возбужде нии ходатайства об избрании меры пресечения в виде за ключения под стражу подлежит рассмотрению в течение 8 ча сов с момента поступления ма

териалов в суд. В каждом рай онном суде необходимо вестиступавших материалов о воз буждении ходатайства об из брании меры пресечения в ви де заключения под стражу, в которой должны указываться не только дата, но и время по лучения материала.
Такие ходатайства разре шаются судьей районного суда единолично в присутствии по дозреваемого, обвиняемого, прокурора и защитника. Кроме того, в судебном заседании вправе принять участие закон ные представители несовер шеннолетнего подозреваемо го, обвиняемого, следователь или дознаватель. Если послед ние своевременно изъявили такое желание, то судья, рас сматривающий материал, не вправе отказать им в этом.
Приняв к производству хо датайство об избрании в отно шении подозреваемого, обви няемого меры пресечения в виде заключения под стражу, судья должен обеспечить свое временное уведомление уча стников процесса о предстоя щем судебном заседании. Та ковое должно быть начато до истечения срока задержания. В рамках этого срока судебное заседание назначается в пре делах 8 часов с момента по ступления материала и с уче том реальной возможности яв ки участников процесса к нача лу слушания материала по воз бужденному ходатайству об избрании меры пресечения — заключения под стражу. По смыслу ч. 2 ст. 91 УПК РФ срок задержания подозреваемого исчисляется не со времени, указанного в протоколе задер жания, а с момента его факти ческого задержания. Если рас смотрение ходатайства о за ключении подозреваемого под стражу не начнется до истече ния 48 часов с момента его за держания, то подозреваемый должен быть незамедлительно освобожден администрацией изолятора временного содер жания или уполномоченным на то прокурором. В настоящее время судеб ная практика применения ч. 4 ст. 108 УПК РФ такова: поста новление о возбуждении хода тайства об избрании в качест ве меры пресечения заключе ния под стражу в отношении подозреваемого или обвиняе мого подлежит рассмотрению судьей в течение 8 часов с мо мента поступления материа лов в суд с участием подозре ваемого или обвиняемого, прокурора, а также защитника, если он участвует в уголовном деле (ч. 1 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1).
В силу ч. 4 ст. 108 УПК РФ подозреваемый, задержанный в порядке ст. 91 и 92 Кодекса, в обязательном порядке до ставляется в судебное заседа ние под конвоем. Более того, направление в суд ходатай ства о заключении лица под стражу является основанием для его задержания в соответ ствии со ст. 91, 92 Кодекса. Ес ли лицо, в отношении которого принесено ходатайство о за ключении под стражу, достав лено в суд под конвоем, то ор ган предварительного рассле дования, прокурор должны приобщить к материалам ко пию протокола задержания. Наличие данного документа позволит не только проверить законность и обоснованность действия, предпринятого ор ганом предварительного рас следования, или прокурором, но и точно определить момент, служащий точкой отсчета сро ка содержания подозреваемо го, обвиняемого под стражей. Порочной следует признать практику, когда подозревае мый (обвиняемый) в соверше нии преступления доставляет ся в суд не на основании уго ловно процессуальных доку ментов, а, например, по мате риалам дела об администра тивном правонарушении либо из центра временной изоля ции, порядок содержания в ко тором регламентирован нор мами не процессуального, а административного права.
Форма уведомления ос тальных участников процесса о предстоящем разбирательст ве также должна гарантиро вать их своевременную явку в судебное заседание при нали чии у них соответствующего желания. С учетом краткости установленных законом сроков представляется, что уведо мить можно посредством теле графа, различных видов элек тронной связи, доставки пове сток нарочным с последующим подтверждением этого факта по телефону.
Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судеб ного заседания, не является препятствием для рассмотре ния ходатайства, за исключе нием неявки обвиняемого. В последнем случае судья откла дывает рассмотрение хода тайства и принимает меры к принудительному приводу об виняемого в судебное заседа ние. При недоставлении подо зреваемого или обвиняемого в указанное время в судебное заседание для участия в рас смотрении ходатайства суд принимает решение в соответ ствии с п. 2 ч. 7 ст. 108 УПК РФ, если истек 48 часовой срок со держания лица под стражей. Отказ в удовлетворении хода тайства при недоставлении по дозреваемого или обвиняемо го (когда, например, он скрыл ся или заболел) не препятству ет повторному обращению с ходатайством после создания условий для обеспечения явки подозреваемого, обвиняемого (ч. 2 п. 5 Постановления Плену ма ВС РФ от 05.03.2004 № 1).
Принятие судебного реше ния об избрании меры пресе чения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняе мого допускается только в слу чае его объявления в междуна родный розыск (ч. 5 ст. 108 УПК РФ). При необходимости в проведении данного процес
суального действия могут при нимать участие переводчик (ст. 59 УПК РФ), специалист (ст. 68 УПК РФ). По смыслу ч. 3 ст. 122 Конституции РФ, ст. 15, 46, 47 УПК РФ присутствие за щитника при рассмотрении су дом ходатайства о заключении под стражу по общему правилу является обязательным. Если защитник не участвует в деле либо его своевременная явка в процесс по каким либо причи нам невозможна, интересы об виняемого должен представ лять дежурный адвокат.

По смыслу Конституции РФ и УПК РФ отказ лица, достав ленного к судье для решения вопроса о заключении под стражу, от защитника для су дьи не обязателен (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Согласно п. 7 Поста новления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 № 1 в случаях, ког да при решении вопроса об из брании подозреваемому или обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу явка в судебное засе дание приглашенного им за щитника невозможна (напри мер, в связи с занятостью в другом процессе), а от защит ника, назначенного в порядке ч. 4 ст. 50 УПК РФ, подозревае мый или обвиняемый отказал ся, то судья, разъяснив по следствия такого отказа, мо жет рассмотреть ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресече ния в виде заключения под стражу без участия защитни ка, за исключением случаев, указанных в п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Если же участие защитника в судебном заседании в соот ветствии с требованиями ст. 51 УПК РФ является обязатель ным, а приглашенный подо зреваемым или обвиняемым защитник, будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени судебного заседа ния по ходатайству, заявлен ному в порядке ст. 108 УПК РФ, в суд не явился, то дознава тель, следователь или проку рор в силу ч. 4 ст. 50 Кодекса принимает меры к назначению защитника. В этом случае суд выносит постановление о про длении срока задержания в со ответствии с п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ. После назначения за щитника к указанному в поста новлении сроку суд с участием сторон рассматривает хода тайство по существу.

Документы, прилагаемые к ходатайству
К ходатайству прокурора, а также следователя и дознава теля с согласия прокурора о не обходимости избрания в отно шении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу в обязательном по рядке прилагаются ксерокопии:
1) постановления о возбуж дении уголовного дела (при необходимости — постановле ния о принятии дела к произ водству, о производстве пред варительного следствия след ственной группой);
2) протокола задержания подозреваемого;
3) протокола допроса подо зреваемого.
Если прокурором, а также следователем с согласия про курора перед судом поставлен вопрос об аресте обвиняемо го, то вместе с ходатайством в суд в обязательном порядке представляются копии:
1) постановления о привле чении в качестве обвиняемого;
2) протокола допроса обви няемого.
Если обвиняемый ранее за держивался по этому же делу в порядке ст. 91, 92 УПК РФ, то к ходатайству о необходи мости его заключения под стражу должны прилагаться документы, касающиеся его первичного задержания. Кро ме прочего, лицо, ходатайству ющее об избрании в отноше нии подозреваемого, обвиняе мого меры пресечения в виде заключения под стражу, по своему усмотрению вправе приложить ксерокопии мате риалов дела, выступающих в качестве материально право вого основания для заклю чения под стражу. Данные до кументы должны содержать совокупность доказательств, уличающих подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления, за которое мо жет быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, а так же сведения, указывающие на необходимость временной изоляции лица от общества в интересах судопроизводства. В их число могут входить:
1) заявление потерпевшего либо иные документы, послу жившие поводом к возбужде нию уголовного дела (напри мер, явка с повинной);
2) протоколы допросов по терпевших, свидетелей, опоз нания, очных ставок, заключе ния экспертиз и другие доку менты, перечисленные в ст. 74 УПК РФ.
Если к моменту рассмотре ния судом ходатайства об из брании меры пресечения в ви де заключения подозреваемо го (обвиняемого) под стражу от подозреваемого (обвиняемо го), его защитника и законного представителя поступили воз ражения по существу ходатай ства, то по смыслу уголовно процессуального закона сто рона обвинения обязана пред ставить в судебное заседание доказательства, опровергаю щие доводы стороны защиты. Документы, приведенные орга нами предварительного рас следования в качестве матери ально правового обоснования ареста, в обязательном поряд ке подлежат проверке судьей по правилам, предусмотрен ным ст. 75 УПК РФ.
Кроме того, к материалам о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу приобщаются подлинник и ксерокопии документов, удос товеряющих личность подозреваемого, обвиняемого (па спорт, военный билет, води тельские права и т. п.). В слу чае крайней необходимости документом, удостоверяющим личность, может являться пас портная форма № 1. Все при общаемые к ходатайству об аресте ксерокопии документов должны быть хорошего качест ва и надлежащим образом за верены. На основании обоб щения судебной практики Пле нум Верховного Суда РФ в По становлении от 05.03.2004 № 1 (п. 4) сделал вывод, что к хода тайству об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу следует прилагать копии постановлений о воз буждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоко лов задержания, допросов по дозреваемого, обвиняемого, а также имеющиеся в деле дока зательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свиде тельствующих о необходимос ти избрания лицу меры пресе чения в виде заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемо го, справки о судимости, дан ные о возможности лица скрыться от следствия, об уг розах в адрес потерпевших, свидетелей и т. п.).
В случае если в уголовном деле защитник не участвует и об этом не сделана запись в протоколе допроса подозрева емого или обвиняемого, то к материалам дела прилагается письменное заявление подо зреваемого, обвиняемого об отказе от защитника.

Порядок разрешения ходатайства
В соответствии с законом рассмотрение ходатайства об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресече ния в виде заключения под стражу проводится в открытом судебном заседании, за ис ключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 241 УПК РФ (ч. 3 п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 № 1). В нача ле заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, тщательно пу тем непосредственного из учения необходимых докумен тов устанавливает личность подозреваемого, обвиняемо го, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. По смыс лу п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ судья должен выяснить, знает ли до ставленный к нему подозрева емый, обвиняемый о том, что его показания могут быть ис пользованы в качестве доказа тельств по уголовному делу, в том числе и при последующем отказе от этих показаний. За тем по правилам ст. 62-72 УПК РФ судьей разрешаются хода тайства об отводе судьи, иных участников процесса. По дан ному поводу судьей в совеща тельной комнате выносится от дельное постановление.
Далее прокурор либо по его поручению заместитель, по мощник прокурора обосновы вают ходатайство, после чего заслушиваются другие явив шиеся в судебное заседание лица. В силу действия принци па состязательности сторона обвинения, доказывая необхо димость заключения подозре ваемого стражу, обязана опровергнуть доводы стороны защиты, если последняя выступает против применения этой меры пресе чения. На основании п. 6.1 приказа Генерального проку рора РФ от 05.07.2002 № 39 «Об организации прокурор ского надзора за законностью уголовного преследования в стадии досудебного производ ства» при рассмотрении про курорами вопросов о даче ор ганам предварительного рас следования согласия на воз буждение перед судом хода тайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу они обязаны тща тельно проверять доводы по дозреваемого и обвиняемого об их невиновности, оказании давления, нарушении права на защиту и др. В необходимых случаях прокуроры обязаны лично допрашивать лицо, под лежащее аресту (несовершен нолетнего — в обязательном порядке).

По смыслу закона, прило жений к нему по групповым де лам ходатайство об избрании меры пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого составляется и разрешается судьей отдельно в отношении каждого из них. В процессе разбирательства секретарем судебного заседания ведется протокол, в котором полно и объективно отражается ход рассмотрения ходатайства, включая вопросы, которые за давались судом участникам процесса. Особое внимание следует уделить фиксации по яснений подозреваемого, об виняемого по существу обви нения или подозрения, в том числе его доводам о несогла сии с позицией стороны обви нения.

Выслушав всех участников процесса с учетом их права на реплику, судья удаляется в со вещательную комнату, где вы носит одно из следующих по становлений:
(обвиняемого) под 1) об избрании в отношении подозреваемого или обвиняе мого меры пресечения в виде заключения под стражу;

2) об отказе в удовлетворе нии ходатайства; 3) о продлении срока за держания.

Принятое решение подле жит оглашению в судебном за седании. Анализируя получен ные в судебном заседании данные, судья не вправе игно рировать доводы подозревае мого (обвиняемого), его за щитника и законного предста вителя, а также иные обстоя тельства, опровергающие или ставящие под сомнение обос нованность и законность за держания (обвинения). Задержанный (обвиняемый), его за щитник и законный представи тель могут предоставить не посредственно в суд данные, необходимые, по их мнению, для правильного и объектив ного разрешения ходатайства. В итоговом документе судья обязан проанализировать все аргументы сторон, мотивируя, почему одни им были приняты во внимание, а другие — от вергнуты.
К сожалению, данное пра вило некоторыми правоприме нителями не учитывается. По этому вопросу нет единства мнений и в юридической науке. Вместе с тем игнорирование указанного правила ведет к следственным, а затем и су дебным ошибкам. В обоснова ние данного тезиса приведем два характерных примера.
Органами предваритель ного расследования в суд
было внесено ходатайство о заключении под стражу несо вершеннолетнего Г., который в судебном заседании заявил, что является соисполнителем убийства. Вместе с тем из представленных в суд матери алов следовало, что показания Г. об обстоятельствах убийства не только поверхностны, но и противоречивы. Он путался в описании как соучастников по преступлению, так и механиз ма убийства. Тем не менее на личие данных противоречий не насторожило ни следователя, ни прокурора, ни судью и Г. был заключен под стражу. В обос нованности данного решения у стороны обвинения сомнения возникли еще на стадии пред варительного расследования: согласно заключению судеб но медицинского эксперта по терпевшая была задушена шнурком толщиной 3 мм, а Г. настаивал, что брючным ремнем. Допущенные органами предварительного расследо вания и судом ошибки были исправлены только в суде кас сационной инстанции. Судеб ная коллегия по уголовным де лам Верховного Суда РФ по кассационной жалобе Г. обви нительный приговор отменила. Уголовное дело в отноше нии него было прекращено, поскольку судебные решения (в том числе промежуточные, к каковым относятся постанов ления о заключении подозре ваемого, обвиняемого под стражу) не могут быть основа ны на одних лишь противоре чивых показаниях обвиняемо го, особенно если они проти воречат иным представленным стороной обвинения доказа тельствам5.
Аналогичное решение Су дебной коллегией по уголовным делам Верховного Су да РФ было вынесено по делу Ш. и Б. Заключая Б. под стра жу, суд не обратил внимания на то, что каких либо данных о его причастности к смерти потер певшего стороной обвинения представлено не было6.
Часть 1 ст. 108 УПК РФ предписывает указывать в по становлении при решении во проса об избрании меры пре сечения в виде заключения под стражу конкретные, фактичес кие обстоятельства, на осно вании которых судья принял то или иное решение. Постанов ление о заключении подозре ваемого (обвиняемого) под стражу в любом случае должно содержать суждение судьи о том, почему лицу нельзя из брать менее строгую меру пре сечения. При вынесении по становления о заключении под стражу в отношении несовер шеннолетнего судья обязан указать, почему лицо, не до стигшее 18 летнего возраста к моменту совершения преступ ления, не может быть отдано под присмотр родителей, по печителей. Рассматривая хо датайство об избрании подо зреваемому, обвиняемому в качестве меры пресечения за ключения под стражу, судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему пре ступлении (ч. 2 п. 4 Постанов ления Пленума Верховного Су да РФ от 05.03.2004 № 1). При составлении процессуальных документов следует строго придерживаться образцов, опубликованных в приложени ях к УПК РФ. Если судья своим постановлением отказал в за ключении под стражу задер жанного в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ, то такое лицо подле жит немедленному освобож дению из зала суда вне зави симости от истечения 48 часов с момента задержания. Дан ное правило следует соблю дать неукоснительно.
В силу ч. 7.1 ст. 108 УПК РФ при отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в от ношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу судья по собственной инициа тиве вправе при наличии осно ваний, предусмотренных ст. 97 УК РФ, и с учетом обстоя тельств, указанных в ст. 99 УПК РФ, избрать в отношении по дозреваемого или обвиняемо го меру пресечения в виде за лога или домашнего ареста. Данная новелла представляет ся весьма спорной, поскольку определение вида меры пре сечения к функциям суда не от носится. Кроме того, избрание меры пресечения в отношении подозреваемого предполага ет, что в течение 10 суток орга ном предварительного рассле дования лицу должно быть предъявлено обвинение. При менение меры пресечения к подозреваемому судом может спровоцировать орган предварительного расследования на поспешное предъявление об винения. При установлении в процессе рассмотрения хода тайства о заключении под стражу фактов ограничения свободы и личной неприкосно венности граждан на срок свы ше 40 часов до момента пере дачи материалов в суд, тем бо лее на срок свыше 48 часов, а также в случае задержания по дозреваемых (обвиняемых) по делам об административных правонарушениях судьи долж ны применять положение ч. 4 ст. 29 УПК РФ о направлении частного постановления. В случае если у заключенного под стражу подозреваемого (обвиняемого) остаются без присмотра и помощи несовер шеннолетние дети, иные ижди венцы, нуждающиеся в посто янном уходе, то судье следует проверить, приняты ли орга ном предварительного рассле дования, прокурором меры по помещению указанных лиц в соответствующие учреждения, обеспечена ли сохранность имущества, жилища задержан ного, его иждивенцев (ст. 160 УПК РФ).

Вручение копии постановления
Копия постановления об из брании меры пресечения под лежит незамедлительному вручению под роспись лицу, в отношении которого оно выне сено, а также его защитнику или законному представителю по их просьбе (ч. 2 ст. 101 УПК РФ). Одновременно лицу, к ко торому применена мера пре сечения, разъясняется поря док обжалования решения об избрании меры пресечения, установленный ст. 123-127 УПК РФ.
Постановление о примене нии в качестве меры пресече ния заключения под стражу из готавливается как минимум в пяти экземплярах, которые должны находиться: первый — в материалах дела, второй — в следственном изоляторе, тре тий — у обвиняемого, четвер тый — у прокурора, пятый — в суде. По просьбе защитников, законных представителей до полнительно производится не обходимое число копий поста новления об избрании меры пресечения.
Постановление судьи о за ключении под стражу направ ляется лицу, возбудившему хо датайство, прокурору, подо зреваемому или обвиняемому и подлежит немедленному ис полнению (ч. 8 ст. 108 УПК РФ). Факт вручения подозреваемо му либо обвиняемому копии постановления об избрании меры пресечения удостоверя ется письменной отметкой в расписке и подтверждается подписью лица, которому она вручена, с указанием места и времени получения соответ ствующего экземпляра поста новления (минут, часа, дня, ме сяца, года). Данная расписка составляется в двух экземпля рах: первый подшивается в уголовное дело, второй прила гается к материалам произ водства по ходатайству о за ключении под стражу. Подо зреваемому или обвиняемому, отказавшемуся удостоверить подписью факты объявления ему постановления и разъяс нения порядка обжалования такого решения, а также полу чения копии, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин отка за, которое заносится в распи ску или прилагается к ней в ка честве отдельного документа. Отказ подозреваемого (обви няемого) от подписания не приостанавливает исполнение принятого решения.
В постановлении о заключе нии под стражу указываются место предварительного за ключения и, если обвиняемый в качестве подозреваемого официально не задерживался, время, с которого он фактиче ски находится под стражей. Например, в практике автора был случай, когда в судебном заседании установили, что в отношении лица, обвиняемого в совершении преступления, протокол задержания не со ставлялся, несмотря на то что свободы он лишен в течение 10 суток, из которых часть вре мени ушла на этапирование из соседней области, несколько дней он содержался в отделе милиции без какого либо до кументального оформления, на 5 суток к нему незаконно был применен арест за совер шение административного правонарушения.

Продление срока задержания судьей
По ходатайству любой сто роны судья вправе продлить срок задержания до момента представления доказательств обоснованности или необосно ванности избрания меры пре сечения в виде заключения под стражу, но на период не более 72 часов. В силу п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ продление срока за держания допускается лишь при условии признания его за конным и обоснованным. Сле довательно, судья, прежде чем вынести постановление о про длении срока задержания ли ца, обязан убедиться, что име ются основания, перечислен ные в ст. 91 УПК РФ, а именно:
1) лицу грозит наказание в виде лишения свободы;
2) оно застигнуто при со вершении преступления или непосредственно после его совершения;
3) потерпевшие или очевид цы указали на задержанного как на лицо, совершившее преступление;
4) на задержанном, его одежде, при нем или в его жи лище обнаружены явные сле ды преступления;
5) а также при условии, что такое лицо:
— пыталось скрыться, — может скрыться, — не имеет постоянного
места жительства,
— личность его не установ лена.
В вынесенном по данному поводу постановлении судья указывает дату и время, до ко торого продлевается срок за держания, а также место даль нейшего содержания задер жанного в соответствии с дей ствующим законодательством (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ). Реше ние судьи о продлении должно быть мотивированным как в ча сти задержания, так и в части необходимости продления сро ка задержания на любой пери од по усмотрению суда в пре делах 72 часов. При этом судье следует проверить соблюде ние установленного Конститу цией РФ и уголовно процессу альным законом 48 часового срока задержания. Нарушение данного требования неизбеж но влечет соответствующее сокращение и 72 часового сро ка, поскольку срок задержания в целом не может превышать 5 суток. Продление недопусти мо, если основания, перечис ленные в ст. 91 УПК РФ, отсут ствуют, а сторона обвинения ходатайствует о продлении су дом срока задержания с целью поиска доказательств. По смыслу закона сторона защи ты может мотивировать про дление обещаниями опоро чить имеющиеся по делу дока зательства, обосновать нали чие у подозреваемого, обвиня емого алиби. Сторона обвине ния в установленный судом пе риод предоставляет уже имею щиеся по делу доказательства. Как указано по данному пово ду в п. 6 Постановления Пле нума ВС РФ от 05.03.2004 № 1, если при рассмотрении ходатайства о заключении под стражу в качестве меры пре сечения в отношении подо зреваемого, обвиняемого од ной из сторон будет заявлено ходатайство об отложении су дебного заседания для пре доставления ею дополнитель ных доказательств обоснован ности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, то судья при наличии осно ваний, указанных в п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ, выносит поста новление о продлении срока задержания, но не более чем на 72 часа, и указывает дату и время, до которых он продле вается. При непоступлении в установленный срок дополни тельных доказательств судья проводит повторное засе дание с участием сторон и на основе ранее представленных материалов выносит соответ ствующее решение об из брании в отношении подо зреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде за ключения под стражу либо об отказе в удовлетворении хо датайства.

Оформление производства
Материалы рассмотрения ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, состоящие из по становления о возбуждении ходатайства, приобщенных к нему копий процессуальных, личных документов, докумен тов, собранных судьей в про цессе подготовки к судебному заседанию (письма, справки, квитанции, адвокатские орде ра, ходатайства и др.), прото кола закрытого (открытого) су дебного заседания, приоб щенных к нему документов в ходе судебного заседания, по становления судьи о результа тах рассмотрения ходатай ства, представляют собой са мостоятельное производство и хранятся в суде.

Проверка постановлений судьи в кассационном порядке
Постановление судьи, при нятое по результатам рассмот рения ходатайства об избра нии меры пресечения в виде заключения под стражу или об отказе в этом, может быть об жаловано по основанию его незаконности, необоснованно сти или несправедливости в вышестоящий суд в кассаци онном порядке в течение 3 су ток со дня его вынесения (ч. 10 ст. 108 УПК РФ). Право прине сения жалобы (представления) на соответствующее постанов ление принадлежит подозре ваемому, обвиняемому, их за щитникам, а также законным представителям несовершен нолетних подозреваемых, об виняемых, а также прокурору. Суд кассационной инстанции принимает решение по жалобе или представлению прокурора в течение 3 суток с даты по ступления соответствующих ходатайств с материалом из суда, рассматривавшего по становление о заключении под стражу.
Повторное обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу того же лица по од ному уголовному делу после вынесения судьей постановле ния об отказе в избрании этой меры пресечения возможно лишь при возникновении но вых обстоятельств, обосновы вающих необходимость заклю чения лица под стражу (ч. 9 ст. 108 УПК РФ). В данном слу чае речь идет о появлении в распоряжении органов пред варительного расследования новых доказательств причаст ности подозреваемого, обви няемого к совершению инкри минируемых им преступлений, фактов, подтверждающих не обходимость их заключения под стражу по формальным ос нованиям. К таковым следует относить: нарушение избран ной в отношении подозревае мых (обвиняемых) иной меры пресечения, негативное воз действие на участников про цесса, совершение нового преступления.
В силу ч. 11 ст. 108 УПК РФ решение суда кассационной инстанции об отмене поста новления судьи об избрании меры пресечения в виде за ключения под стражу подлежит немедленному исполнению.
К сожалению, сложившаяся су дебная практика свидетельст вует об обратном. Постановле ния судей районного звена о заключении подозреваемых, обвиняемых под стражу касса ционной инстанцией отменя ются регулярно и по различным основаниям. Однако далеко не всегда при этом высшестоящи ми судами решается вопрос о немедленном освобождении из под стражи лиц, в отноше нии которых, как они только что установили, суды первой ин станции вынесли явно незакон ные, недостаточно обоснован ные, равно как и несправедли вые, решения. Имеют место случаи, когда ходатайства ор ганов предварительного рас следования о заключении по дозреваемых, обвиняемых под стражу с приобщенными к ним материалами кассационной инстанции без освобождения подозреваемых, обвиняемых из под стражи направляются на новое судебное разбира тельство в районные суды. От каз кассационной инстанции освободить подозреваемого, обвиняемого из под стражи не может быть мотивирован тем, что постановление судьи о за ключении их под стражу отме нено только по формальным основаниям. Решить данный вопрос в полном объеме воз можно законодательным путем посредством создания апелля ционной формы судебного контроля, в рамках которого вышестоящий суд вправе не только отменить незаконное, необоснованное и несправед ливое решение, но и самостоя тельно применить положения закона о заключении обвиняе мого, подозреваемого под стражу.

Пересмотр постановлений в порядке надзора
В силу ч. 11 ст. 108 УПК РФ решение суда кассационной инстанции, принятое по ре зультатам рассмотрения по становления судьи о заключе нии подозреваемого, обвиняе мого под стражу, может быть обжаловано в порядке надзора по правилам, установленным главой 48 УПК РФ. Право при несения надзорной жалобы в данном случае принадлежат подозреваемому, обвиняемо му, а также их защитникам и законным представителям. Ре шение суда кассационной ин станции, принятое по резуль татам рассмотрения постанов ления судьи о заключении по дозреваемого, обвиняемого под стражу, может быть также обжаловано путем принесения надзорного представления со ответствующим прокурором. Суд надзорной инстанции при нимает решение по надзорной жалобе или надзорному пред ставлению прокурора в поряд ке, предусмотренном главой 48 УПК РФ.
Не могут быть обжалованы в кассационном порядке, в по рядке надзора, равно как и по вновь открывшимся обстоя тельствам судебные решения о заключении подозреваемых, обвиняемых под стражу по де лам, которые приняты судом к своему производству, по скольку в данном случае су дебной проверке подлежит все дело. Более того, если по делу постановлен законный, обос нованный и справедливый приговор, то проверка закон ности и обоснованности про межуточных решений бес смысленна, поскольку, несмо тря на незаконность, необос нованность некоторых из них, законно и обоснованно итого вое судебное решение. В дан ном случае в наказание в пол ной мере засчитываются сро ки, отбытые осужденным как на основании закона, так и во преки ему.

Права потерпевшего

Заключение подозреваемо го, обвиняемого под стражу в значительной степени направ лено на защиту прав, законных интересов потерпевшего в уго ловном процессе. Как пред ставитель стороны обвинения потерпевший, исходя из со держания п. 5 ч. 2 ст. 42 и ч. 1 ст. 119 УПК РФ, вправе хода тайствовать перед органом предварительного расследо вания, прокурором об избра нии в отношении лиц, привле каемых к уголовной ответ ственности, целесообразной, с его точки зрения, меры пре сечения. Принятое по его хо датайству решение может быть им же обжаловано в по рядке, установленном гла вой 16 УПК РФ. Потерпевший, кроме того, вправе, не заявляя указанного ходатайства, на пример в ходе допроса, выска зать мнение о необходимости применения к виновным лицам той или иной меры пресечения. В соответствии со ст. 99 УПК РФ позиция потерпевшего по это му вопросу, наряду с тяжестью предъявленного обвинения, данными о личности обвиняе мого или другими сведениями о нем, подлежит учету компе тентным субъектом при избра нии меры пресечения, опреде лении ее вида. Уголовно про цессуальный закон не закреп ляет за потерпевшим, его представителями, законными представителями право на участие в рассмотрении судом ходатайства органов предва рительного расследования о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу. В то же время Конституция РФ, га рантируя каждому судебную защиту его прав и свобод, в ка честве одного из ее сущест венных элементов устанавли вает право на обжалование в суд решений и действий (без действия) органов государ ственной власти и их должно стных лиц (ст. 46), а также оп ределяет, что государство обеспечивает потерпевшему доступ к правосудию и компен сацию причиненного ущерба (ст. 52).
Данные конституционные положения согласуются с Декларацией основных принципов правосудия для жертв пре ступлений и злоупотреблений властью (принята Генеральной Ассамблеей ООН 29.11.85), за крепившей право лиц, кото рым в результате преступного деяния причинен вред, на до ступ к правосудию и скорей шую компенсацию причинен ного вреда (п. 4), и обязан ность государств — членов ООН содействовать тому, что бы судебные и администра тивные процедуры в большей степени отвечали интересам защиты жертв преступлений путем обеспечения им воз можности изложения своей позиции и учета их мнения и пожеланий на соответствую щих этапах судебного разби рательства в тех случаях, когда затрагиваются их личные ин тересы, без ущерба для обви няемых и согласно соответ ствующей национальной сис теме уголовного правосудия (подп. «в» п. 6).
Изложенное позволяет сде лать вывод, что положения УПК РФ не могут рассматриваться как исключающие возмож ность участия потерпевшего в судебном заседании при рас смотрении соответствующего представления органов пред варительного расследования о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу. Ли шение потерпевшего такого права ничем не оправдано, не является справедливым и вы ходит за пределы конституци онно допустимых ограничений прав, свобод, необоснованно ущемляя закрепленные Кон ституцией РФ права потерпев шего на доступ к правосудию и судебную защиту, умаляет до стоинство личности и нару шает конституционный прин цип осуществления судо производства на основе состя зательности и равноправия сторон.
Согласно ч. 4 ст. 354 УПК РФ право обжалования судебного решения принадлежит потер певшему и его представителю. Кроме того, п. 18 ст. 42 УПК РФ потерпевшему предоставлена возможность приносить жало бы на решения суда, ч. 1 ст. 127 УПК РФ — право приносить жа лобы на судебные решения, принимаемые в ходе досудеб ного производства по делу, в порядке, установленном глава ми 43-45 УПК РФ.
Таким образом, несмотря на то что право потерпевшего на обжалование соответствую щих решений в ст. 108 УПК РФ прямо не закреплено, исходя из смысла п. 18 ч. 2 ст. 42, ч. 11 ст. 108, ч. 1 ст. 127 и ч. 4 ст. 354 УПК РФ в их взаимосвязи такая возможность у потерпевшего сохраняется.
В Постановлении Президи ума Верховного Суда РФ от 27.09.2006 «О рассмотрении результатов обобщения судеб ной практики об избрании ме ры пресечения в виде заклю чения под стражу подозревае мых или обвиняемых в совер шении преступлений» отмеча ется, что судами не всегда с достаточной полнотой иссле дуются основания, подтвер ждающие необходимость при менения такой меры пресече ния, как заключение под стра жу. Удовлетворяя ходатайства, судьи в постановлениях не приводят конкретных данных, на основании которых они при шли к выводу, что подозревае мый или обвиняемый может скрыться, продолжать зани маться преступной деятельно стью и т. д. Более того, при от сутствии исключительных об стоятельств удовлетворяются ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подо зреваемых или обвиняемых в совершении преступлений не большой тяжести, а также не совершеннолетних, подозре ваемых или обвиняемых в со вершении преступлений сред ней тяжести.
При решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолет него недостаточно исследуют ся условия его проживания и воспитания, взаимоотноше ния с родителями. В отноше нии подозреваемых или обви няемых женщин судами не всегда исследуется вопрос о наличии у них на иждивении несовершеннолетних детей. Не всегда судами выполняется требование ст. 423 УПК РФ об обязательном обсуждении возможности передачи несо вершеннолетнего подозрева емого (обвиняемого) под при смотр родителей, опекунов, попечителей или других заслу живающих доверия лиц, а так же должностных лиц специа лизированного детского уч реждения, в котором он нахо дится.
Крайне редко суды при от казе в удовлетворении хода тайств о заключении под стра жу женщин или несовершенно летних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжес ти, избирают при наличии к то му оснований иные меры пре сечения.
При рассмотрении кассаци онных жалоб и представлений на постановления судей об из брании в качестве меры пресе чения заключения под стражу или об отказе в этом не всегда с достаточной полнотой иссле дуются доводы жалоб на такие решения. Не в полной мере ис пользуется право непосред ственного исследования мате риалов, послуживших основа нием для решения об избрании в отношении женщин и несо вершеннолетних, подозревае мых (обвиняемых) в соверше нии названных категорий пре ступлений, меры пресечения в виде заключения под стражу, а также дополнительных матери алов, представленных сторо нами в подтверждение или оп ровержение доводов, приве денных в кассационной жалобе (представлении).

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: Материальные последствия вердикта присяжных заседателей о снисхождении
2010-02-05 15:23
Порядок назначения нака зания при вынесении присяж ными заседателями вердик та о снисхождении отражен в ст. 65 УК РФ. Часть 1 данной статьи указывает на пределы назначения наказания, ч. 4 — на необходимость учета об стоятельств дела.


В ч. 1 ст. 65 УК РФ изложены два правила назначения нака зания при признании лица за служивающим снисхождения:
— срок или размер наказа ния не может превышать 2/3 максимального срока или раз мера наиболее строгого ви да наказания, предусмотрен ного за совершенное преступ ление;
— смертная казнь и пожиз ненное лишение свободы, предусмотренные соответ ствующей статьей Особенной части УК РФ, не применяют ся, а наказание назначается в пределах санкции данной статьи.
Признание лица заслужи вающим снисхождения в каж дом конкретном случае влечет использование одного из на званных правил1, о чем свиде тельствует, в частности, поря док их изложения в законе. Сначала приведено положе ние, распространяющееся на большее количество статей В Уголовном кодексе РФ изложены правила назначения на казания лицу, признанному присяжными заседателями за служивающим снисхождения. В связи с принятием Плену мом Верховного Суда РФ Постановления от 11.01.2007 № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» они нуждаются в уточнении.

Особенной части УК РФ, а не относящееся к наиболее стро гим наказаниям. Вероятно, аналогичным образом рассуждал суд, назначив при вердикте при сяжных заседателей о снис хождении по всем вмененным К. преступлениям еще до из менения редакции ст. 65 УК РФ по ст. 102 УК РСФСР — 15 лет лишения свободы, а по ст. 17 и 102 УК РСФСР — 12 лет. Одна ко Президиум Верховного Су да РФ посчитал, что при дан ных условиях наказание по указанным статьям «не должно превышать 10 лет лишения свободы за каждое из этих преступлений»2. 11.06.99 Пленум Верхов ного Суда РФ подтвердил данную позицию, разъяснив в п. 19 Постановления № 40 «О практике назначения суда ми уголовного наказания», что лицу, совершившему преступ ление, за которое возможно назначение смертной казни или пожизненного лишения

пект, 2004. С. 109. М., 2001. С. 268. юстиция. 2000. № 5. С. 5. свободы, но по вердикту при сяжных заседателей заслужи вающему снисхождения, су дья, не применяя такие виды наказания, назначает лише ние свободы в пределах, не превышающих 2/3 макси мального срока лишения сво боды, указанного в соответ ствующей статье Особенной части УК РФ. Приведенное толкование закона получило в литературе неоднозначную оценку.

По мнению некоторых спе циалистов, Постановление Пленума ВС РФ № 40 улучша ло положение виновного по сравнению с законом. Осуж денный не только избегал выс шей меры и пожизненного ли шения свободы, но ему еще значительно сокращался срок лишения свободы3. В то же время в данном Постановле нии говорилось, что судья на значает лишение свободы, это исключало применение более мягкого вида наказания. Ины ми словами, положение ви новного и ухудшалось.

Другие правоведы исходи ли из того, что «по логике ве щей ограничения пределов наказания, предусмотренные ч. 1 ст. 65 УК РФ, касаются то го наказания, которое по зако ну может быть назначено, т. е. лишения свободы»4. Вместе с тем лишение свободы на оп ределенный срок является на иболее строгим видом наказа ния только в отсутствие смерт ной казни или пожизненного лишения свободы.
Постановлением № 40 Пле нум Верховного Суда РФ, по существу, подменил закон. Это стало особенно очевидно в связи с уточнением позиции законодателя в ч. 1 ст. 65 УК РФ. В новой редакции допол нительно отражено, что при вердикте присяжных заседа телей о снисхождении не про сто не применяется смертная казнь или пожизненное лише ние свободы, а наказание на значается в пределах санкции, предусмотренной соответ ствующей статьей Особенной части Кодекса.
Соответственно, Пленум Верховного Суда РФ вынужден был скорректировать свою по зицию, указав в п. 42 Постанов ление от 22.11.2005 № 23 «О применении судами норм Уголовно процессуального ко декса Российской Федерации, регулирующих судопроизвод ство с участием присяжных за седателей», что «если статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федера ции предусмотрены смертная казнь или пожизненное лише ние свободы, эти виды наказа ния не применяются, а наказа ние назначается в пределах санкции, предусмотренной со ответствующей статьей Осо бенной части Уголовного ко декса Российской Федерации».
Приверженность новому подходу к назначению наказа ния при вердикте присяжных заседателей о снисхождении Пленум Верховного Суда РФ подтвердил в Постановлении данного судебного акта «лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрена возможность назначения смертной казни или пожизненного лишения свободы, но на основании вер дикта присяжных заседателей заслуживающему снисхожде ния, указанные виды наказа ния не применяются. В таких случаях председательствую щий с учетом характера совер шенного преступления, лич ности виновного и иных об стоятельств дела назначает наказание в виде лишения свободы на определенный срок (ст. 56 УК РФ) в пределах санкции соответствующей ста тьи Особенной части УК РФ, в том числе более двух третей максимального срока или раз мера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление».
В ч. 1 ст. 65 УК РФ наказа ния, не относящиеся к наибо лее строгим, не упоминаются, следовательно, вердикт при сяжных заседателей о снис хождении на них распростра няться не должен. По этой причине нельзя не согласиться с позицией Пленума Верхов ного Суда РФ, отраженной в абз. 3 п. 13 Постановления от 11.01.2007 № 2, в соответ ствии с которым при вердикте присяжных заседателей о сни схождении лицу, совершивше му преступление, за которое предусмотрены альтернатив ные виды наказаний, лишь на иболее строгий вид наказания не может превышать 2/3 его максимального срока или раз мера, а менее строгие виды наказаний могут назначаться в пределах санкции соответ ствующей статьи Особенной части УК РФ. Однако, прини мая во внимание разъяснения, содержащиеся в п. 42 Поста новления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2005 № 23, перечисленные виды наказа ний могут назначаться и не в пределах санкции названной статьи. В соответствующих обстоятельствах судья вправе применить правила назначе ния наказания, предусмотрен ные не только ст. 65, но и ст. 64 УК РФ (ч. 2 ст. 349 УПК РФ).
Правда, в последнем случае речь идет лишь о ситуации, ко гда статьей Особенной части УК РФ не предусмотрено по жизненное лишение свободы или смертная казнь, а ограни чивается только верхний пре дел наиболее строгого вида наказания. Требуя не приме нять указанные виды наказа ния при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, закон предусматривает назна чение наказания в пределах санкции соответствующей ста тьи Особенной части Кодекса. В связи с тем, что в ее рамках находятся и смертная казнь, и пожизненное лишение свобо ды, приведенное положение необходимо понимать ограни чительно: речь должна идти о назначении наказания за их пределами. Видимо, в описан ных условиях законодатель считает неприменение смерт ной казни и пожизненного ли шения свободы достаточным смягчением наказания при вердикте присяжных заседате лей о снисхождении.
В законе не уточняется, ка кое — основное и (или) допол нительное — наказание под лежит назначению не свыше определенного срока или раз мера. Более 10 лет назад вы сказано мнение, что наиболее строгим в санкциях статей Особенной части уголовного законодательства, по кото рым может быть вынесен вер дикт присяжных заседате лей о снисхождении, является именно основное наказание5.
Поскольку в ст. 65 УК РФ гово рится о наиболее строгом ви де наказания, предусмотрен ном соответствующей статьей Особенной части Кодекса, или о неприменении смертной казни и пожизненного лише ния свободы, это кажется оче видным. По крайней мере в ст. 44 УК РФ, где наказания, как отмечено в п. 2 Постанов ления Пленума Верховного Суда РФ № 2, расположены в определенной последователь ности от менее строгого к бо лее строгому, дополнительные меры размещены выше основ ных (соответственно п. «а»-«в» и «г»-«н»). Не случайно в лите ратуре появилось предложе ние распространить правила ст. 65 УК РФ на исчислимые дополнительные наказания6.
В силу того, что особеннос ти назначения дополнитель ных наказаний ст. 65 УК РФ не определены, оно должно при меняться на общих основани ях. Вместе с тем в п. 21 Поста новления от 11.06.99 № 40 Пленум Верховного Суда РФ отмечал, что если отдельные виды наказаний могут назна чаться в качестве дополни тельных с указанием срока или размера (например, штраф, лишение права занимать оп ределенные должности или заниматься определенной де ятельностью), то при вердикте присяжных заседателей о сни схождении размер или срок дополнительного наказания не может превышать 2/3 их мак симального размера, если в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ предусмотрено обязательное его применение. Данное тол кование закона в литературе вызвало не только поддерж ку7, но и сомнение в его обос нованности, которое, правда, было соединено с надеждой, что позиция Пленума «может быть проверена лишь судеб ной практикой»8.
Критика ли в теории, по требности ли практики, но что то вызвало изменение по зиции Верховного Суда РФ от носительно назначения до полнительных наказаний при вердикте присяжных заседа телей о снисхождении. Со гласно абз. 3 п. 14 Постанов ления от 11.01.2007 № 2 пра вила ст. 65 УК РФ на назначе ние дополнительного наказа ния не распространяются, а само дополнительное наказа ние назначается в пределах, указанных в санкции соответ ствующей статьи Особенной части УК РФ.
В то же время требование ч. 1 ст. 65 УК РФ, согласно ко торому назначенное наказа ние не может превышать 2/3 максимального срока или раз мера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступле ние, имеет по меньшей мере три недостатка. Вердикт при сяжных заседателей о снис хождении:
— не всегда ведет к сни жению наказания. Этого не происходит в силу действия запрета назначения соответ ствующим лицам некоторых видов наказаний (например. ст. 49, 50, 53-54, 88 УК РФ), если в статье Особенной час ти Кодекса они являются на иболее строгими. Следова тельно, ст. 65 УК РФ после слов «максимального срока или размера наиболее стро гого вида наказания» жела тельно дополнить оборотом «который может быть назна чен виновному»9;
— в неодинаковой про порции по отношению к нижнему пределу снижает верхний предел наказания за разные преступления.

Исчисление 2/3 максимально го срока (размера) наказания при одинаковом верхнем пре деле санкции ставит в более выгодное положение лицо, со вершившее преступление, санкция за которое предусма тривает больший нижний пре дел. При одинаковом нижнем пределе то же самое произой дет в отношении лица, совер шившего преступление, санк ция за которое предусмат ривает меньший верхний пре дел;
— зачастую резко огра ничивает, а иногда и вовсе исключает возможность ин дивидуализации наказания в рамках санкции закона. Например, при применении ст. 65 УК РФ к лицу, действия которого квалифицированы по ч. 2 ст. 209, судья вправе опре делить подсудимому от 8 до 10 лет лишения свободы (15 : 3 х 2), а по ч. 3 — от 12 лет до 13 лет 4 месяцев (20 : 3 х 2). Лицу, дей ствия которого квалифициру ются по ч. 2 ст. 227 УК РФ, при применении ст. 65 может быть назначено лишь равное ниж нему пределу санкции наказа ние — 8 лет лишения свободы (12 : 3 х 2), а по ч. 3 ст. 227 Ко декса — 10 лет (15 : 3 х 2).
Для устранения указан ных недостатков целесооб разно изменить методику подсчета максимального наказания, назначаемого при вынесении присяжны ми заседателями вердикта о снисхождении. Две трети следует исчислять, прини мая во внимание не только максимальный, но и мини мальный срок или размер наказания. При таком под ходе они получаются путем прибавления к нижнему пределу соответствующего наказания значения поде ленной на три и умножен ной на два разницы между верхним и нижним преде лами.
Предложенная методика подсчета при всех его плюсах влечет возможность назначе ния более строгого наказания, чем по действующему закону. В результате при определении наказания, скажем, по ч. 2 ст. 209 УК РФ с применением ст. 65 лишение свободы долж но назначаться в интервале от 8 лет до 12 лет 8 месяцев [8 + + (15 - 8) : 3 х 2], а по ч. 2 ст. 227 — от 8лет до 10 лет 8 месяцев [8 + (12 - 8) : 3 х 2]. Для сближения показателей желательно в ч. 1 ст. 65 УК РФ указать в качестве верхнего предела половину наиболее строгого вида наказания.
При вердикте присяжных заседателей о снисхождении на основании ч. 4 ст. 65 УК РФ «обстоятельства, отягчающие наказание, не учитываются». Иными словами, законодатель требует пренебречь ими, даже если они имеются. Ни для од ного другого случая определе ния наказания ничего подобно го не предусмотрено. Между тем логично избрать такой подход при принятии во вни мание данных, повышающих характер и степень обще ственной опасности пре ступления и отрицательно характеризующих личность виновного, ведь именно в их число на основании ч. 3 ст. 60 Кодекса учитываются отягчающие обстоятельства.
В теории высказано мне ние, что «в ст. 65 УК РФ должны быть указаны определенные критерии, на основании кото рых присяжные заседатели принимают решение о том, что лицо заслуживает снисхожде ния»10. Соглашаясь с тем, что критерии принятия решения о снисхождении важны, едва ли можно признать обоснован ность их включения именно в уголовный закон. Исходя из предмета уголовно правового регулирования, ст. 65 УК РФ регламентирует исключитель но следствие вердикта при сяжных заседателей о снис хождении — особенности на значения наказания, что в ком петенцию присяжных заседа телей не входит. Согласно ч. 1 ст. 349 УПК РФ указание в вер дикте коллегии присяжных за седателей на то, что подсуди мый, признанный виновным, заслуживает снисхождения, обязательно для председа тельствующего именно при назначении наказания.
В соответствии с ч. 3 ст. 65 УК РФ при назначении наказа ния по совокупности преступ лений или по совокупности приговоров вид, срок или раз мер наказания назначаются по правилам, предусмотренным ст. 69 и 70 настоящего Кодек са. Несмотря на то что в зако не просто указывается на не обходимость применения пра вил, отраженных в последних статьях, Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 Постановле ния от 11.06.99 № 40 справед ливо исходил из того, что «присяжные заседатели впра ве признать, что лицо, винов ное в совершении нескольких преступлений, заслуживает снисхождения как за каждое преступление, так и за одно из них. В таких случаях судья, на значая наказание за каждое из преступлений, учитывает ре шение суда присяжных и при частичном или полном сложе нии наказаний по совокупнос ти преступлений может назна чить окончательное наказа ние в пределах максимально го срока — 25 лет, указанного в ч. 3 ст. 69 УК РФ».
В связи с отмеченным в на уке возник недоуменный во прос: «какой смысл в смягче нии наказания по вердикту присяжных заседателей за од но или даже за оба и более преступлений, если окон чательное наказание в ви де лишения свободы может быть назначено в пределах 25 лет?»11 Унисоном ему было мнение, согласно которому, если признание заслуживаю щим снисхождения касается всех преступлений, составля ющих совокупность, то окон чательное наказание в виде лишения свободы не должно превышать двух третей от 25 лет12. В современной практике данный подход нашел приме нение.
Пленум Верховного Суда РФ в абз. 1 п. 14 Постановле ния от 11.01.2007 № 2 сначала разъяснил, что правила ст. 65 УК РФ при назначении нака зания по совокупности пре ступлений распространяются только на те из них, по кото рым присяжными заседателя ми вынесен вердикт о снис хождении, а окончательное на казание назначается в поряд ке, предусмотренном ст. 69 УК РФ, но затем в п. 30 сделал ис ключение для случаев, когда за все преступления, входя щие в совокупность, наказа ние назначено с применением правил ст. 65 УК РФ. При таких условиях окончательное нака зание не должно превышать более чем наполовину макси мальный срок или размер на казания, которое может быть назначено по правилам ст. 65 УК РФ за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.
Перемена позиции Плену ма Верховного Суда РФ пред ставляется неоправданной. В соответствии с ч. 1 ст. 65 УК РФ снисхождение распространяется лишь на наказания за отдельные преступления и не относится к окончательно му наказанию, определяемому по совокупности. Особеннос тям его назначения специаль но посвящены ч. 2 и 3 ст. 69 Ко декса, связывающие оконча тельное наказание исключи тельно со сроком или разме ром наказания, предусмот ренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений, а не того, которое может быть назначено лицу.
В новом подходе к назначе нию наказания трудно понять два обстоятельства. Во пер вых, почему аналогичного от ношения не удостаиваются те, кто заслуживает снисхождения за часть преступлений, какая бы она ни была? Во вторых, почему лица, заслуживающие снисхождения за все совер шенные преступления, факти чески получают его два раза: в соответствии с ч. 1 ст. 65 УК РФ при назначении наказания за каждое преступление и свя занное с понижением верхнего предела при определении окончательного наказания?
Недоразумения возникают, видимо, из за того, что зако нодатель напрасно упомянул в ст. 65 УК РФ совокупность пре ступлений (как, впрочем, и со вокупность приговоров), не указав на особенности назна чения наказания. Правда, весьма сомнительно, что тако вые вообще имеются.
Назначение наказания при принятии присяжными засе дателями вердикта о снисхож дении может сочетаться не только с совокупностью пре ступлений или приговоров, но и с другими правилами назна чения наказания. Закон не со держит никаких предписаний по данному поводу. В литера туре и на практике на этот счет даются неоднозначные реко мендации.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 № 2 идет речь лишь о назначении наказания при вердикте присяжных засе дателей о снисхождении в слу чае совершения лицом не оконченного преступления. Так, согласно п. 14 при назна чении наказания за приготов ление к преступлению или за покушение на преступление при вердикте присяжных засе дателей о снисхождении в си лу ст. 66 УК РФ следует исчис лять 2/3 от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за неокон ченное преступление (т. е. 2/3 от 1/2 — за приготовление и 2/3 от 3/4 — за покушение).
Однако приведенное разъ яснение представляется спор ным с позиции действующего закона. В ст. 65 и 66 УК РФ речь идет о наказании, преду смотренном за совершенное преступление соответствую щей статьей Особенной части Кодекса. Решение Пленума оправдано лишь тем, что об легчает положение виновного.
Данное разъяснение также является неполным в рассмат риваемом аспекте, поскольку затрагивает не все возникаю щие вопросы. Вероятно, ана логичным образом следует подходить к решению вопроса о назначении наказания при вынесении присяжными засе дателями вердикта о снисхож дении в случаях рецидива и совершения преступления не совершеннолетним (ст. 68 и 88 УК РФ).
Правда, иногда о сочетании правил назначения наказания говорят как о конкуренции13. По видимому, именно этой по зиции придерживается Вер ховный Суд РФ при примене нии и разъяснении положений ст. 62 и 65 УК РФ. Судебная коллегия по уго ловным делам Верховного Су 13 См., напр.: Иногамова Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. М., 1999. С. 198; Чугаев А. П. Назначение наказания. Краснодар, 2003. С. 180. 14 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 12. С. 4. да РФ согласилась с обосно ванностью назначения М. на казания, не превышающего 2/3 установленного за пре ступление максимального срока. В постановлении по де лу указано, что признание явки с повинной в качестве обстоя тельства, смягчающего нака зание, не влечет за собой обя зательного назначения нака зания в размере не более 3/4 от возможного наказания с учетом ст. 65 УК РФ, поскольку применение и ст. 65, и ст. 62 Кодекса законодатель связал именно с максимальной санк цией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а не с последовательным примене нием этих норм14.
В абз. 1 п. 42 Постановле ния Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2005 № 23 сказа но, что в случае признания подсудимого заслуживающим снисхождения и при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, председа тельствующий судья в соот ветствии с ч. 1 ст. 349 УПК РФ не может назначить такому ли цу наказание, превышающее 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмот ренного за совершенное пре ступление. Если статьей Осо бенной части УК РФ предусмо трены смертная казнь или по жизненное лишение свободы, эти виды наказания не приме няются, а наказание назнача ется в пределах санкции дан ной статьи. Хотя приоритеты видны невооруженным взгля дом, Пленум в абз. 3 того же пункта пояснил свою позицию, указав, что «статья 62 УК РФ предусматривает наиболее строгое наказание в сравне нии с частью 1 статьи 65 УК РФ, обязательное применение части 1 статьи 65 УК РФ при наличии обстоятельств, пре дусмотренных пунктами «и» и «к» части 1 статьи 61 УК РФ, не влечет за собой последова тельного применения этих норм, поскольку законодате лем определен порядок назна чения наказания лишь с уче том максимальной санкции Особенной части Уголовного кодекса».
Вроде бы, как не обрадо ваться торжеству закона на практике. К сожалению, не хо чется.
С одной стороны, во многих ситуациях Пленум Верховного Суда РФ занимает вышеизло женную позицию по вопросу соотношения правил назначе ния наказания. В частности, согласно п. 15 Постановления от 11.01.2007 № 2 при назна чении наказания за неокон ченное преступление, при на личии оснований, названных в ст. 62 УК РФ, 3/4 максимально го срока или размера наибо лее строгого вида наказания следует исчислять от макси мального наказания, преду смотренного за неоконченное преступление (т. е. 3/4 от по ловины — за приготовление к преступлению и 3/4 от 3/4 — за покушение на преступле ние), а при наличии рецидива преступлений и применении ст. 68 Кодекса также необхо димо исходить из максималь ного срока наказания, который может быть назначен с учетом требований ст. 66 Кодекса.
Аналогичный подход был разработан Пленумом Верхов ного Суда РФ в Постановлении от 05.12.2006 № 60 «О приме нении судами особого поряд ка судебного разбирательства уголовных дел». В п. 14 Поста новления закреплено, что при наличии оснований, преду 15 См.: Толкаченко А. А., Толкаченко А. А. Уголовно правовые аспекты особого порядка судебного разбирательства // Уголовный процесс. 2006. № 9. С. 41. 16 См.: Жинкина Е. Ю. Назначение наказания по совокупности преступлений и со вокупности приговоров: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 14. смотренных ст. 62, 64, 66, 68-70 УК РФ, наказание ви новному назначается по пра вилам как этих статей, так и ч. 7 ст. 316 УПК РФ (например, при назначении подсудимому на казания за неоконченное пре ступление вначале следует с учетом требований ст. 66 УК РФ определить максимальный срок или размер наказания, которое может быть назначено виновному, затем в соответ ствии с ч. 7 ст. 316 УПК РФ со кратить этот срок (размер) на казания в связи с рассмотре нием дела в особом порядке и лишь потом определить подсу димому наказание с учетом по ложений Общей части УК РФ).

Подобным образом Пленум Верховного Суда РФ ре шил вопрос о соотношении назначения наказания по ст. 65 УК РФ при наличии обстоя тельств, предусмотренных ст. 64. В изложенном выше пункте Постановления от 22.11.2005 № 23 указано, что в таких случаях судья вправе применить правила назначе ния наказания, предусмотрен ные не только ст. 65, но и (с учетом обстоятельств, ука занных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61) ст. 64 УК РФ (ч. 2 ст. 349 УПК РФ). Наверное, не очень по следовательно, принимая во внимание одни и те же обстоя тельства, не признавать допу стимость совместного приме нения для ст. 65 и 62 УК РФ и признавать таковую для ст. 65 и 64, последняя из которых влечет назначение более мяг кого наказания, чем предусмо трено за данное преступление.

С другой стороны, попытка оправдать положения п. 42 По становления Пленума Верхов ного Суда РФ от 22.11.2005 № 23, в котором, по мнению некоторых специалистов, речь идет «о предусмотренных Об щей частью УК РФ правилах недопустимости двойного (по вторного) учета одних и тех же смягчающих и отягчающих об стоятельств (ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК РФ)»15, представля ется неудачной. При наличии вердикта присяжных заседа телей о снисхождении смягча ющие обстоятельства, назван ные в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, Пленум не позволяет при нимать по ст. 62 и позволяет по ст. 64. Следование толкова нию, представленному в дан ном пункте, порождает не справедливость в случае на значения наказания в одина ковых пределах при наличии только смягчающих обстоя тельств, а также их и хотя бы еще одного основания к по нижению или повышению на казания. Таким образом, можно говорить о несоот ветствии духу закона разъ яснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2005 № 23.

В литературе высказыва лись разные предложения по усовершенствованию уголов ного законодательства в части назначения наказания при вердикте присяжных заседа телей о снисхождении. Однако их едва ли можно признать удачными.

Так, одна из рекомендаций связана со включением в ст. 65 Кодекса указания на то, что «в случае совершения осужден ным нового преступления до полного отбытия наказания по предыдущему приговору нака зание назначается за новое преступление с учетом реше ния коллегии присяжных засе дателей о снисхождении… и окончательно определяется наказание по правилам ст. 70 УК РФ»16.

Обоснованность внесения таких дополнений вызывает сомнение. Первое правило до статочно четко прописано в ч. 1 ст. 65 УК РФ, предусматривающей, что наказание назна чается лицу, признанному ви новным в совершении пре ступления. Второе правило лишь отсылает к специальной статье УК РФ. Говоря иначе, обе рекомендации ничего но вого в уголовно правовое ре гулирование вопросов назна чения наказания не вносят.
Также высказывается пред ложение изложить отмечен ные ниже части ст. 65 Кодекса в следующей редакции:
«1. При назначении наказа ния лицу, признанному винов ным в совершении преступле ния, председательствующий судья руководствуется общи ми началами назначения нака зания в пределах, установлен ных санкцией и вердиктом…
4. При назначении наказа ния лицу, признанному винов ным в совершении преступле ния, но заслуживающим снис хождения… учитываются смяг чающие и отягчающие обстоя тельства, установленные судом в соответствии с требованиями настоящего Кодекса…»17.
Требование руководство ваться общими началами уже обусловливает необходимость учета смягчающих и отягчаю щих обстоятельств. Вместе с тем указание на назначение наказания в соответствии с общими началами в статье, регламентирующей особенно сти его определения при вер дикте присяжных заседателей о снисхождении, очевидно, из лишне. Оно дублирует пред писания ст. 60 УК РФ и влечет возможность двойного учета одних и тех же обстоятельств при назначении наказания, что чревато неоправданным пони жением или повышением на казания.
Особый вариант совершен ствования закона заключается в предложении применять правила ч. 1 ст. 65 УК РФ толь ко к лицу, впервые совершив шему преступление18. При этом не учитывается, что при сяжные заседатели не решают вопросы, требующие соб ственно юридической оценки и их обвинительный вердикт в данном случае обязателен для председательствующего по уго ловному делу (ч. 5 ст. 339, ч. 2 ст. 348 УПК РФ). Если присяж ные заседатели вынесут вер дикт о снисхождении, а пред седательствующий установит, что виновный совершил пре ступление не в первый раз, возникнет неразрешимое про тиворечие.

В заключение рассмотре ния особенностей назначения наказания при вердикте при сяжных заседателей о снис хождении следует обратить внимание на его уголовно процессуальную форму. По следняя неоправданно изме няет материальное содержа ние ст. 65 УК РФ.
Согласно ч. 2 ст. 349 УПК РФ если подсудимый признан заслуживающим снисхожде ния, то председательствую щий назначает ему наказание с применением положений ст. 64 и ч. 1 ст. 65 УК РФ. Дан ное законодательное установ ление весьма странно с точки зрения уголовного права, ибо не очень ясен смысл упомина ния положений ст. 64 УК РФ.
Во первых, в ч. 1 ст. 65 УК РФ ограничен (2/3 максималь ного срока или размера на иболее строгого вида наказа ния, предусмотренного за со вершенное преступление) только верхний предел нака зания, назначаемого при вер дикте присяжных заседателей о снисхождении, если в санк ции статьи Особенной части Кодекса отсутствует смертная казнь или пожизненное лише ние свободы. Применению бо лее мягкого наказания, чем предусмотрено за данное пре ступление, ничего не препят

17 См.: Тащилин М. Указ. соч. С. 6. 18 См.: Старцева С. Назначение наказания судом присяжных при рецидиве пре ступлений // Законность. 2001. № 11. С. 28. ствует (главное — наличие предусмотренных ч. 1 ст. 64 УК РФ обстоятельств).
Во вторых, назначить нака зание, которое бы одновре менно удовлетворяло требо ваниям и ст. 64, и ч. 1 ст. 65 УК РФ, не всегда возможно.
Если в санкции статьи Осо бенной части УК РФ отсут ствует указание на смертную казнь или пожизненное лише ние свободы, особых сложно стей не возникает. Более мяг кое наказание, чем предусмо трено за данное деяние (ст. 64 УК РФ), конечно, не способно превысить 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, ус тановленного за совершен ное преступление (ч. 1 ст. 65). В то же время становится нереализуемой возможность назначить наказание в преде лах от названного в санкции статьи Особенной части Ко декса минимума до 2/3 мак симального срока или разме ра наиболее строгого вида наказания.
При наличии в санкции ста тьи Особенной части Кодекса указания на смертную казнь или пожизненное лишение свободы вердикт присяжных заседателей о снисхождении создает безвыходную ситуа цию. Нельзя назначить такое наказание, которое было бы одновременно и более мяг ким, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ), и находилось в преде лах санкции, предусмотренной статьей Особенной части на стоящего Кодекса (ч. 1 ст. 65).
Таким образом, очевидно, что ч. 2 ст. 349 УПК РФ следу ет привести в соответствие с уголовным законом, оставив в ней ссылку на назначение наказания только на основа нии ст. 65 УК РФ.

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: Освобождение от ответственности в связи с истечением сроков давности
2010-02-05 15:25
В соответствии со ст. 78 УК РФ одним из оснований осво бождения от уголовной ответственности является истече ние сроков давности. Изучение судебной практики по при менению этой нормы, а также соответствующих положений УПК РФ свидетельствует, что в данной сфере имеется ряд проблем, требующих скорейшего разрешения. Статья 78 УК РФ в качестве общего правила устанавлива ет, что если со дня соверше ния преступления и до мо мента вступления приговора суда в законную силу прошел срок давности (его продол жительность зависит от кате гории преступления), то ви новное лицо подлежит осво бождению от уголовной от ветственности.



Для уяснения особеннос тей освобождения от уголов ной ответственности по на званному основанию особое значение имеет Определение Конституционного Суда РФ от 02.11.2006 № 488 О1 (далее — Определение № 488 О), в ко тором затронуты важные проблемы, возникающие при реализации соответствую щих норм УК и УПК РФ, и сформулирована правовая позиция для их решения.

Так, на рассмотрении су дебной коллегии по уго ловным делам Ленинградско го областного суда находи лась кассационная жалоба гражданина Ц., приговором Выборгского городского суда Ленинградской области от 09.11.2005 осужденного по 1 Определение Конституционного Суда РФ от 02.11.2006 № 488 О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Ленинградского областного суда о проверке конституционности статьи 78 Уголовного кодекса Российской Федерации». совокупности преступлений, предусмотренных ст. 324 и ч. 2 ст. 325 УК РФ, к исправи тельным работам на 8 меся цев с удержанием 5% от за работка в доход государства и в соответствии с ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожденного от наказания в связи с истече нием сроков давности.

Придя к выводу о том, что подлежащая применению в данном деле ст. 78 УК РФ, регламентирующая вопросы освобождения лица от уго ловной ответственности в связи с истечением сроков давности, не соответствует ст. 49 Конституции РФ, со гласно которой каждый обви няемый в совершении пре ступления считается неви новным, пока его виновность не будет доказана в преду смотренном федеральным законом порядке и установ лена вступившим в законную силу приговором суда, суд приостановил производство по делу и направил в Кон ституционный Суд РФ запрос о проверке указанного по ложения уголовного закона на соответствие Конститу ции РФ. По мнению заявителя, уго ловным законом, обладаю щим приоритетом перед уго ловно процессуальным зако ном, освобождение от уго ловной ответственности в связи с истечением сроков давности не ставится в зави симость от согласия осво бождаемого лица, тогда как в соответствии с п. 2 и 3 ч. 1, ч. 2 ст. 27 и ч. 8 ст. 302 УПК РФ в случае несогласия подозре ваемого или обвиняемого с прекращением производства по уголовному делу его рас смотрение продолжается в обычном порядке, а если дан ное основание обнаружива ется в ходе судебного разби рательства, то суд продолжа ет рассмотрение уголовного дела до его разрешения по существу, и, если постанов ляет обвинительный приго вор, осужденный подлежит освобождению от наказания.

В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ уго ловное и уголовно процес суальное законодательство находятся в ведении РФ. В силу этого федеральный за конодатель закрепил в ст. 78 УК РФ правило, согласно ко торому лицо освобождается от уголовной ответственнос ти, если со дня совершения преступления истек срок давности, определяемый в зависимости от тяжести пре ступления, а также установил уголовно процессуальные условия и порядок освобож дения от уголовной ответ ственности. УПК РФ, регламентируя процессуальный порядок применения норм уголовного за кона, в том числе освобожде ния от уголовной ответствен ности, в частности при выяв лении оснований, предусмот ренных ст. 78 УК РФ, опреде ляет, что орган или должност ное лицо, осуществляющие уголовное судопроизводство, в зависимости от стадии, на которой было выявлено исте чение срока давности, отка зывают в возбуждении уго ловного дела или прекращают дело.
Рассматривая вопрос о правовой природе и послед ствиях прекращения уголов ного дела в форме освобож дения от уголовной ответ ственности, Конституцион ный Суд РФ в Постановлении от 28.10.96 № 18 П по делу о проверке конституционности ст. 6 УПК РСФСР указал, что решение о прекращении уго ловного дела по нереабили тирующему основанию, не подменяя собой приговор су да, по содержанию и право вым последствиям не являет ся актом, которым устанавли вается виновность лица в том смысле, как это предусмот рено ст. 49 Конституции РФ. При выявлении такого рода оснований к прекращению уголовного дела лицо, подле жащее освобождению от уго ловной ответственности, впра ве настаивать на продолже нии расследования и рас смотрении дела в судебном порядке, а в случае вынесе ния решения о прекращении уголовного дела — оспорить его по мотивам незаконности и необоснованности в уста новленном процессуальным законом судебном порядке. Тем самым лицам, заинтере сованным в исходе дела, обеспечивается защита их прав и законных интересов в рамках уголовного судопро изводства.
Конституционный Суд РФ также пришел к выводу, что прекращение уголовного де ла по нереабилитирующему основанию в качестве формы освобождения лица от уго ловной ответственности воз можно лишь в случае обеспе чения гарантируемых Консти туцией РФ прав граждан — участников уголовного судо производства. Одним из таких обязательных условий явля ется получение согласия на прекращение уголовного де ла (уголовного преследова ния) от обвиняемого или по дозреваемого. Вызвано это тем, что прекращение уголов ного дела по данному основа нию не влечет признания по дозреваемого или обвиняе мого виновным или невинов ным в инкриминируемом ему преступлении, в связи с чем ему должна предоставляться возможность посредством реализации гарантированных ст. 49 и 123 Конституции РФ прав требовать продолжения производства по делу и на правления его в суд и тем са мым — реабилитации.
При этом, как подчеркнул Конституционный Суд РФ в Постановлении от 08.12.2003 № 18 П по делу о проверке конституционности ст. 125, 219, 227, 229, 236-237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ, суд как орган правосудия призван обеспечить в судеб ном разбирательстве соблю дение требований, необходи мых для вынесения правосуд ного приговора, т. е. закон ного, обоснованного и спра ведливого решения по делу. В рамках уголовного судопро изводства это предполагает по меньшей мере установле ние обстоятельств происшед шего, в связи с которыми бы ло возбуждено уголовное де ло, их верную правовую оцен ку, определение вреда, при чиненного обществу и отдель ным лицам, и действительной степени вины (или невинов ности) лица в совершении ин криминируемого деяния. Прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, в том числе в связи с истечением сроков давности уголовного пресле дования, вопреки желанию подозреваемого или обвиня емого, без судебной оценки имеющихся в уголовном деле доказательств, лишило бы участников уголовного судо производства со стороны за щиты возможности добивать ся реабилитации и тем самым вступало бы в противоречие с положениями ст. 49 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, по скольку виновность обвиняе мого не доказана в предусмо тренном федеральным зако ном порядке и не установлена приговором суда. Если же ви новность доказана и установ лена приговором суда, лицо освобождается от отбывания назначенного наказания.
То обстоятельство, что ст. 78 УК РФ предусматривает истечение сроков давности в качестве основания освобож дения лица от уголовной от ветственности, а не от нака зания и должна применяться судами с учетом положений ч. 2 ст. 27 и ч. 8 ст. 302 УПК РФ, само по себе не может свидетельствовать о ее несо ответствии Конституции РФ, поскольку предполагает ос вобождение лица от уголов ного преследования и уго ловной ответственности в случае, если прекращение уголовного дела осуществля ется с его согласия.
Если же обвиняемый воз ражает против прекращения уголовного дела, оно подле жит рассмотрению в обычном порядке, и в случае постанов ления обвинительного приго вора лицу назначается нака зание с освобождением от его отбывания (исполнение наказания явилось бы избы точным применением уголов ной ответственности).
Поскольку, по мнению Кон ституционного Суда РФ, в данном случае отсутствует неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Кон ституции РФ оспариваемое заявителем законоположе ние, запрос Ленинградского областного суда не был при нят к рассмотрению.
На взгляд автора, не со всеми выводами Конституци онного Суда РФ можно согла ситься.
Необходимым условием освобождения от уголовной ответственности является со вершение лицом деяния, со держащего все признаки со става преступления (в том числе вины), предусмотрен ного Особенной частью УК РФ. Это положение нашло от ражение в теории уголовного права2. В свою очередь, Вер ховный Суд РФ, отвечая на вопрос об особенностях ос вобождения от уголовной от ветственности в связи с при мирением с потерпевшим, отметил: «Уголовное дело возбуждается в случае винов но совершенного обществен но опасного деяния, преду смотренного УК РФ, под угро зой уголовного наказания. Прекращение уголовного де ла в связи с примирением сторон по своей правовой су ти означает отсутствие у по терпевшего каких либо тре бований к обвиняемому, но не означает отсутствия в дей ствиях обвиняемого состава преступления»3.
Таким образом, привлече ние лица к уголовной ответ ственности возможно только по определенному основа нию (ст. 8 УК РФ). Однако, учитывая, что в данном случае истекли сроки, в течение которых законодатель допус кает привлечение к ответ ственности виновного лица, последнее должно освобож даться от уголовной ответ ственности. При этом ли цо фактически признается совершившим преступление. В ч. 1 ст. 14 УК РФ прямо ука зывается, что преступление является виновно совер шенным деянием. Это прин ципиально важное положение не всегда учитывается зако нодателем. Так, в приложе нии 48 к ст. 477 УПК РФ со держится бланк постановле ния об освобождении от уго ловной ответственности и о применении принудительной меры медицинского харак тера. В соответствии с ч. 1 ст. 443 УПК РФ, если лицо, совершившее запрещенное УК РФ деяние, признано не вменяемым, суд в соответ ствии со ст. 21 УК РФ выносит постановление об освобож дении этого лица от уголов ной ответственности. Невме няемые лица не подлежат уголовной ответственнос ти, что нетождественно ос вобождению от нее. Поэто му данные указания УПК РФ в этой части следует признать ошибочными.
Как отмечает Конституци онный Суд РФ в Определении № 488, решение о прекраще нии уголовного дела по нере абилитирующему основанию не является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого в том смысле, как это предусмотрено ст. 49 Конституции РФ. Действи тельно, в соответствии с ч. 1 ст. 49 Конституции РФ и ч. 1 ст. 14 УПК РФ виновность об виняемого должна быть дока зана в предусмотренном УПК РФ порядке и подтверждена вступившим в законную силу приговором суда. Согласно ч. 2 ст. 8 УПК РФ никто не мо жет быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному нака занию иначе как по приговору суда. Отсюда, казалось бы, следует, что если от уголов ной ответственности может освобождаться лицо, совер шившее преступление, а ви новность устанавливает толь ко суд, то решению о прекра щении уголовного преследо вания по нереабилитирующе му основанию должно всегда предшествовать вынесение обвинительного приговора. Однако истечение сроков давности уголовного пресле дования является одним из оснований отказа в возбуж дении или прекращения уго ловного дела (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) и уголовного пре следования в отношении по дозреваемого или обвиняе мого (п. 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ). Право прекращения уголов ного дела и (или) уголовного преследования принадлежит суду, прокурору, а также сле дователю и дознавателю с согласия прокурора. Из числа названных субъектов только суд может устанавливать ви новность в смысле ст. 49 Кон ституции РФ. Таким образом, с одной стороны, УПК РФ предусматривает возмож ность внесудебного освобож дения от уголовной ответ ственности; с другой сторо ны, в этом случае уголовное преследование прекращает ся в отношении лица, совер шившего преступление, но не признанного виновным.
Весьма спорную позицию по данному поводу занял Конституционный Суд РФ, указав, что прекращение уго ловного дела в связи с истечением сроков давности «не влечет признание подозре ваемого или обвиняемого виновным или невиновным в инкриминируемом ему преступлении». В п. 2 По становления Конституцион ного Суда РФ от 28.10.96 № 18 П «По делу о проверке конституционности статьи 6 Уголовно процессуального ко декса РСФСР в связи с жало бой гражданина О. В. Сушко ва» отмечается: «решение о прекращении дела не влечет за собой реабилитации лица (признания его невиновным), т. е. вопрос о его виновности остается открытым».
Каким правовым статусом наделены данные лица? Кон ституционный Суд РФ не дал четкого ответа на этот во прос. Более того, двусмыс ленность решения Конститу ционного Суда РФ позволяет предположить, что на таких освобожденных от уголовной ответственности должны рас пространяться нормы о реа билитации.

Приговором Неклинов ского районного суда Рос товской области от 02.07.2001 С. осужден за контрабанду (ч. 1 ст. 188 УК РФ) и в связи с истечением срока давности освобожден от назначенного ему наказания. Постановле нием президиума Ростовско го областного суда от 31.01.2002 данный приговор был отменен со ссылкой на то, что истечение срока дав ности уголовного преследо вания должно влечь освобож дение лица не от наказания, а от уголовной ответственнос ти. В связи с этим С. обратил ся в суд с иском о компенса ции морального вреда, при чиненного незаконным при влечением к уголовной ответ ственности. Однако Таганрог ский городской суд Ростов ской области в удовлетворе нии исковых требований от казал, отметив, что прекра щение уголовного дела в свя зи с истечением сроков дав ности в соответствии со ст. 133 УПК РФ не является основанием для реабилита ции. В своей жалобе в Кон ституционный Суд РФ С. про сил признать ч. 2 ст. 133 УПК РФ не соответствующей ч. 4 ст. 15 и ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, а также п. 2 ст. 6 Конвен ции о защите прав человека и основных свобод. По мнению заявителя, отсутствие в ч. 2 ст. 133 УПК РФ указания на такое основание реаби литации лица и возмеще ния ему вреда, причиненного уголовным преследованием, как прекращение уголовного преследования ввиду истече ния сроков давности, факти чески позволило суду при знать его виновным в совер шении преступления без вы несения приговора.
Конституционный Суд РФ посчитал невозможным при нять жалобу к рассмотрению, отметив, в частности, следу ющее. Согласно ст. 133, 134 УПК РФ применение реаби литации по конкретному делу является результатом приня тия в рамках уголовного судо производства решения, сни мающего выдвинутое в от ношении лица обвинение, — оправдательного приговора, постановления (определе ния) о прекращении уголов ного дела или уголовного преследования в связи с от сутствием события или со става преступления, непри частностью лица к соверше нию преступления и по неко торым другим основаниям. Данные правила не распро страняются на случаи пре кращения уголовного пресле дования по так называемым нереабилитирующим основа ниям, в частности в связи с 4 Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2006 № 531 О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Седова Георгия Юрьевича на на рушение его конституционных прав положением части второй статьи 133 Уго ловно процессуального кодекса Российской Федерации». истечением сроков давности (ч. 4 ст. 133 УПК РФ).
Устанавливая подобные требования, ст. 133 УПК РФ реализует положения ст. 53 Конституции РФ, в силу кото рых право на возмещение го сударством вреда гарантиру ется лишь в случаях, когда таковой причинен незаконны ми действиями (бездействи ем) органов государственной власти или их должностных лиц. Прекращение уголовно го дела в иных случаях не яв ляется свидетельством неза конности осуществлявшегося в отношении лица уголовного преследования; оно означает не исправление ошибки или иного нарушения закона, а отказ от дальнейшего дока зывания виновности лица, несмотря на наличие основа ний для уголовного пресле дования. Таким образом, прекращение уголовного де ла ввиду истечения сроков давности не влечет полную реабилитацию лица, осво бождаемого от уголовной от ветственности, и вместе с тем, вопреки мнению заяви теля, не может расценивать ся как признание его винов ным в совершении преступ ления в смысле ч. 1 ст. 49 Конституции РФ4.
На взгляд автора, лица, в отношении которых пре кращается уголовное пре следование, в частности в связи с истечением сроков давности, должны призна ваться виновными, именно поэтому на них не распро страняются нормы о реа билитации. Кстати, интерес но отметить двусмысленный вывод Конституционного Су да РФ о том, что истечение сроков давности не влечет полную реабилитацию лица, в отношении которого прекра щается дело. Означает ли это, что возможна частичная реабилитация? Согласно ч. 3 ст. 49 Конституции РФ и ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустрани мые сомнения в виновности лица толкуются в его пользу. Однако такие сомнения в рассматриваемой ситуации могут быть устранены путем судебного разбирательства и вынесения либо оправда тельного, либо обвинитель ного приговора.
Почему же законодатель допускает прекращение уго ловного дела и уголовного преследования без вынесе ния приговора? В соответ ствии с ч. 2 ст. 27 УПК РФ пре кращение уголовного пресле дования по указанному осно ванию не допускается, если подозреваемый или обвиняе мый против этого возражает. В таком случае производство по делу продолжается в обычном порядке. Отсюда следует, что лицо, освобож даемое от уголовной ответ ственности, понимает право вые последствия этого реше ния и, соглашаясь с ним, тем самым признает свою вину в совершении преступления.
Кроме того, нужно учиты вать и предназначение инсти тута освобождения от уголов ной ответственности, ко торое по общему правилу заключается в отказе от по рицания (в форме обви нительного приговора) ли ца, совершившего преступ ление. Таким образом, упра вомоченные субъекты долж ны оценить доказательства виновности лица по своему внутреннему убеждению, ос нованному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководству ясь при этом законом и сове стью (ч. 1 ст. 17 УПК РФ), и, признав их убедительными, принять решение о прекра щении уголовного дела и уго ловного преследования.
По мнению автора, рас сматриваемая ситуация не противоречит ст. 49 Консти туции РФ. Необходимость ус тановления виновности лица обвинительным приговором обусловливается рядом об стоятельств: лицо не призна ет себя виновным в инкрими нируемом преступлении, воз ражает против прекращения уголовного дела по нереаби литирующим основаниям, нет поводов для освобождения от уголовной ответственности и требуется назначение нака зания, которое может иметь место только по приговору суда. Этих условий при осво бождении от уголовной от ветственности нет.
В соответствии с ч. 8 ст. 302 УПК РФ если факт истечения сроков давности устанавли вается в ходе судебного раз бирательства, то суд продол жает рассмотрение уголовно го дела в обычном порядке до его разрешения по существу и в случае вынесения обви нительного приговора осво бождает осужденного от на казания.
Следует отметить, что в ч. 5 ст. 302 УПК РФ фигурируруют только три разновидности об винительных приговоров:
1) с назначением наказа ния, подлежащего отбыванию осужденным;
2) с назначением наказа ния и освобождением от его отбывания;
3) без назначения нака зания.
Исходя из этого, ч. 8 ст. 302 УПК РФ не совсем точ но определяет вид обвини тельного приговора, посколь ку в Кодексе речь идет не об обвинительном приговоре с освобождением от наказа ния, а об обвинительном при говоре с назначением нака зания и освобождением от его отбывания. Вместе с тем УК РФ говорит об освобожде нии от уголовной ответствен ности, а не от наказания. Это разные правовые явления. Не случайно в УК РФ глава 11 на зывается «Освобождение от уголовной ответственности», а глава 12 — «Освобождение от наказания». Конституцион ный Суд РФ не признал это противоречие серьезным.
Судебная практика по это му вопросу неоднозначна.
В Обзоре законодатель ства и судебной практи
ки Верховного Суда РФ за IV квартал 2006 г.5 под заголо вком «Лицо освобождается от наказания за преступление небольшой тяжести, если со дня его совершения до вступ ления приговора в законную силу истекло два года» поме щено следующее судебное решение. По приговору суда от 16.04.2004 П. осужден по п. «к» ч. 2 ст. 105, ч. 4 ст. 111, ч. 1 ст. 116 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28.09.2004 оставила приго вор без изменения. Президи ум Верховного Суда РФ изме нил приговор и кассационное определение и освободил П. от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 116 УК РФ, в связи с истечением сроков давности на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. В постановлении Президиум мотивировал свое решение следующим обра зом. Судом установлено, что П. совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 116 УК РФ, 04.06.2002. Со дня его совершения до рассмотре ния дела в кассационном по рядке Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ прошло более 2 лет. Поскольку П. от следствия и суда не уклонялся, течение срока давности не приоста навливалось, положения ст. 78 УК РФ судом кассационной 5 Утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 07.03.2007.
В другом случае суд при знал К. виновным по ст. 207 и ст. 17, ч. 1 ст. 171 УК РСФСР и назначил ему наказание. В связи с истечением сроков давности привлечения к уго ловной ответственности К. ос вобожден от отбывания нака зания. Суд кассационной ин станции оставил приговор без изменения. Суд надзорной ин станции приговор в части осуждения К. по ст. 207 и 17, ч. 1 ст. 171 УК РСФСР отменил по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 78 УК РФ, имеющей согласно ст. 10 УК РФ обратную силу, сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления при говора в законную силу. Исте чение сроков давности вле чет освобождение от уголов ной ответственности. Таким образом, суд необоснованно назначил К. наказание и ос вободил от отбывания нака зания, в то время как осуж денный подлежал освобож дению от уголовной ответ ственности с прекращением производства по делу в этой части за истечением сроков давности вследствие приори тета норм материального за кона над положениями про цессуального6.

На взгляд автора, если ос нование для освобождения от уголовной ответственности обнаруживается в ходе су дебного разбирательства, то суд при наличии согласия подсудимого должен прекра тить уголовное дело (уголов ное преследование), а не вы носить обвинительный приго вор с назначением наказания и освобождением от его от бывания. Во первых, обяза тельное требование принять такое решение содержится в ч. 1 ст. 254 «Прекращение уголовного дела в судебном заседании» УПК РФ. Во вто рых, едва ли целесообразно проводить судебное разби рательство в полном объеме, когда подсудимый не возра жает против прекращения уголовного дела. В третьих, как отмечалось, освобожде ние от уголовной ответствен ности, в отличие от освобож дения от наказания, не пред полагает порицания (в форме обвинительного приговора) лица, совершившего пре ступление.

Таким образом, освобож дение от наказания влечет для осужденного более нега тивные последствия, чем ос вобождение от уголовной от ветственности. В четвертых, освобождение от отбывания наказания не является разно видностью освобождения от уголовной ответственности. Более того, по общему пра вилу освобождение от уго ловного наказания возмож но после вступления обви нительного приговора суда в законную силу. Согласно ч. 2 ст. 78 УК РФ сроки давности исчисляются до момента вступления приговора суда в законную силу. Это предпи сание законодателя обуслов лено тем, что именно с мо мента вступления в законную силу приговор начинает ис полняться. Представляется, что и освобождение от отбы вания наказания (ч. 8 ст. 302 УПК РФ) может иметь место только после того, как нака зание начинает исполняться, т. е. с момента вступления приговора в законную силу.

Противоречие п. 1 ст. 254 и ч. 8 ст. 302 УПК РФ приводит к различным решениям судов в аналогичных ситуациях.

Так, по приговору суда от 18.06.2003 Г. и С. осужде 6 Постановление Президиума Верховного Суда РФ № 313П04. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2004 г. по уголовным делам // Бюл летень Верховного Суда РФ. 2005. № 4. 7 Постановление Президиума Верховного Суда РФ № 350П05 по делу Г. и С. / Об зор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2005 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 5. ны по ст. 119 УК РФ и п. «д», «ж», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Кассационным определени ем от 22.12.2003 приговор в отношении Г. и С. оставлен без изменения. Преступле ние, предусмотренное ст. 119 УК РФ, С. и Г. совершили 27.06.2001. Данных о том, что они уклонялись от следствия и суда, в материалах дела не имеется. В силу п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобожда ется от уголовной ответ ственности в связи с истече нием сроков давности, если со дня совершения преступ ления небольшой тяжести прошло два года.

К моменту рассмотрения дела в суде кассационной ин станции, т. е. после поступле ния дела в суд, но до его рас смотрения и вступления при говора суда в законную силу (22.12.2003), истекли сроки давности по ст. 119 УК РФ, предусмотренные п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ. В связи с этим приговор суда и кассацион ное определение в отноше нии осужденных Г. и С. в части осуждения их по ст. 119 УК РФ изменены: в связи с истече нием сроков давности уго ловного преследования за преступление, предусмот ренное ст. 119 УК РФ, осуж денные освобождены от на казания, назначенного по этой статье7.

Приговором Октябрьско го районного суда г. Са ранска от 27.06.2005 К., 27.09.1983 года рождения, осужден по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения сво боды. Кассационным опреде лением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 12.10.2005 приговор ос тавлен без изменения.
К. осужден за совершение кражи 13.03.2001, т. е. в воз расте 17 лет. Согласно требо ваниям ст. 95 УК РФ сроки дав ности, предусмотренные ст. 78 Кодекса, при освобождении несовершеннолетних от уго ловной ответственности со кращаются наполовину, т. е. за преступления средней тяжес ти этот срок составляет 3 года. К моменту постановления при говора, 27.06.2005, со дня со вершения преступления ис текло более четырех лет. Дан ных о том, что в отношении К. был объявлен розыск, в мате риалах дела не имеется.
Постановлением Президи ума Верховного Суда Респуб лики Мордовия от 07.09.2006 приговор и кассационное оп ределение в отношении К. в части осуждения по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ отменены, про изводство по делу прекраще но на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ ввиду истечения сро ков привлечения к уголовной ответственности8.
Следует обратить внима ние на различие формулиро вок УК РФ и УПК РФ примени тельно к освобождению от уголовной ответственности. Так, в п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ речь идет об истечении сро ков давности уголовного преследования, а в ст. 78 УК РФ — о сроках давности привлечения к уголовной ответственности. В силу это го возникает вопрос о соотно шении понятий «уголовное преследование» и «уголовная ответственность». Кроме того, в ст. 78 УК РФ предусматрива ется возможность освобожде ния от уголовной ответствен ности лица, а в п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ — прекращения уго ловного дела. В п. 1 Приказа Генеральной прокуратуры РФ от 05.05.2004 № 12 «О порядке прекраще ния по истечении сроков дав ности уголовных дел, приос тановленных за неустановле нием лиц, совершивших пре ступления» указывается, что «уголовные дела, приостанов ленные в связи с неустановле нием лиц, подлежащих при влечению в качестве обвиняе мых, по истечении сроков дав ности уголовного преследова ния, указанных в ст. 78 УК РФ, прекращать по п. 3 ч. 1 ст. 24 и ч. 1 ст. 212 УПК РФ». Таким об разом, можно прекращать уголовные дела, которые бы ли возбуждены по факту со вершения преступления, и при неустановлении лица, его совершившего, хотя в ст. 78 УК РФ определены сроки дав ности, которые должны учиты ваться при освобождении кон кретного лица, совершившего

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: Право суда второй инстанции выходить за пределы доводов кассационной жалобы
2010-02-05 15:26
Анализ норм УПК РФ и судебная практика последних пяти лет показывают, что нормы, регулирующие производство по уголовному делу в суде кассационной инстанции, в це лом достаточно логичны. Однако некоторые процессуаль ные положения не соответствуют требованиям Общей час ти УПК РФ, а также отдельным предписаниям Особенной части Кодекса.



Одной из наиболее значи мых проблем стадии кассаци онного производства, не в полной мере разрешенной на сегодняшний день, является реализация такого принципа, как ревизионный порядок рас смотрения дела.
Статья 332 УПК РСФСР предусматривала обязатель ную проверку в кассационной инстанции приговора в целом, а не только в той части, в кото рой он был обжалован или оп ротестован.
В первой редакции ст. 360 УПК РФ, действовавшей до 10.07.2003, указывалось, что суд, рассматривающий уго ловное дело в апелляционном или кассационном порядке, проверяет законность, обос нованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжало вано и в отношении тех осуж денных, которых касаются жа лоба или представление.
При этом ревизионный по рядок был сохранен для пере смотра приговора в суде над зорной инстанции (ч. 1 ст. 410 УПК РФ). Неудивительно, что сразу после принятия УПК РФ в юридической печати появи лись публикации, в которых ставился вопрос о необходи мости возвращения ревизион ного начала в кассационную инстанцию, поскольку этого требуют интересы правосу дия. С таким предложением выступал и автор настоящей статьи1.
Основополагающий прин цип современного уголовного процесса — состязательность сторон (ст. 15 УПК РФ) — пре доставляет сторонам право решать, какая часть судебного решения по уголовному делу их не устраивает, и самим оп ределять пределы кассацион ного обжалования.
Однако в судебной практи ке стали встречаться ситуа ции, не позволяющие четко следовать принципу состяза тельности сторон. Так, двое были признаны виновными в убийстве по предварительно му сговору группой лиц. Один из осужденных подал на при говор кассационную жалобу, в которой оспаривал наличие в его действиях квалифицирую щего признака убийства. В от ношении второго лица приго вор в кассационном порядке не обжаловался. Суд второй инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу, что до

1 Ворожцов С. А. Принципы кассации по новому УПК // Российская юстиция. 2002. № 12. воды осужденного являются обоснованными.
Буквальное толкование ст. 360 УПК РФ, казалось бы, не позволяло изменить приго вор в отношении лица, с жало бой не обращавшегося. Одна ко кассационная инстанция вопреки требованиям перво начальной редакции назван ной нормы Кодекса, посту пила, на взгляд автора, пра вильно, изменив приговор в отношении обоих лиц, винов ных в совершении данного преступления.
Думается, многочисленные критические замечания, а так же потребности судебной практики послужили основа нием для изменения позиции законодателя по данному во просу.
В результате Федеральным законом от 04.07.2003 № 92 ФЗ в ч. 2 ст. 360 УПК РФ были внесе ны коррективы. Если при рас смотрении уголовного дела будут установлены обстоя тельства, затрагивающие ин тересы других лиц, осужден ных или оправданных по то му же уголовному делу и в от ношении которых жалоба или представление не пода вались, то уголовное дело должно быть проверено так же в отношении данных лиц. При этом ухудшение их поло жения не допускается.
Изменения в законе вызва ли одобрение правопримени телей.
Однако коррективы не кос нулись проверки законности, обоснованности и справедли вости судебного решения в отношении лица, обжаловав шего приговор. В соответ ствии с УПК РФ решения в от ношении этого лица по преж нему проверяются лишь в той части и по тем доводам, кото рые приведены в жалобе (представлении).
Такое положение соответ ствует принципу состязатель ности сторон. Между тем не идет ли оно вразрез с другими требованиями закона?
Так, в ч. 2 ст. 381 УПК РФ со держится перечень процессу альных нарушений, которые во всех случаях влекут отмену приговора. Указанная норма предусматривает обязатель ность отмены или изменения судебного решения в 11 случа ях несоблюдения процедуры судопроизводства, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедли вого приговора. Большая часть приведенных в данной статье положений связана с нарушением права подсуди мого на защиту, установив ко торые, суд кассационной ин станции должен отменить при говор независимо от того, кто и по каким основаниям его ос паривал. Естественно, в таких случаях поворот к худшему не возможен.
Возникает вопрос: как быть в ситуациях, когда су дебное решение, не подпи санное судьей или выне сенное незаконным соста вом суда, обжаловали не все осужденные по делу, причем ни в одной из жалоб на это нарушение закона не указывалось, к тому же од но лицо по приговору оп равдано по всем вменен ным органами предвари тельного следствия пре ступлениям?
Очевидно, что в этом слу чае приговор подлежит отме не независимо от того, обжа луется ли данное нарушение сторонами.
Важно, что имеются касса ционные поводы для провер ки судебного решения. На взгляд автора, в подобном случае в кассационной ин станции должен действовать (и фактически действует) ре визионный порядок, посколь ку дело проверяется не толь ко по указанным в жалобе до водам, но и по другим осно ваниям.
В поддержку высказанной точки зрения говорит тот факт, что приговор при наличии от меченных нарушений никакого юридического значения не имеет.
Однако описанное выше правило не в полной мере со гласуется c требованиями за кона об отмене оправдатель ного приговора не иначе как по представлению прокурора или жалобе потерпевшего (ч. 4 ст. 360 и ст. 385 УПК РФ).
Представляется, что тре бование ч. 4 ст. 360 Кодекса применяется только при от сутствии каких либо сущес твенных нарушений, позво ляющих считать приговор ничтожным.
В противном случае ника ких препятствий к отмене оп равдательного приговора не имеется, несмотря на отсут ствие кассационной жалобы потерпевшего или представ ления прокурора, если дело все таки принято к кассацион ному производству по другим основаниям.
Пленум Верховного Суда РФ в п. 22 Постановления от 05.03.2004 № 1 «О примене нии судами норм Уголовно процессуального кодекса Рос сийской Федерации» под твердил вышеизложенную точку зрения, указав, что если суд, рассматривая представ ление прокурора либо касса ционную жалобу осужденно го, оправданного или потер певшего, установит, что обви нительный или оправдатель ный приговор постановлен судом первой инстанции, не правомочным выносить при говор, а также принимать ре шения в ходе производства по уголовному делу, то такой приговор подлежит отмене как вынесенный незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК РФ).
Разъяснения высшей су дебной инстанции России кос нулись лишь одного вопроса. Между тем пробелов и проти воречий в данной сфере оста лось еще очень много.
Практика последних лет по казывает: суды в основном исполняют положения зако на о том, что решение про веряется лишь в той части, в которой оно обжаловано.
Между тем в практике не редки случаи, заставляющие усомниться в правильности исключения из закона возмож ности пересмотра судебного решения (его части) в ревизи онном порядке.
Б. осужден за совершение грабежа группой лиц по
предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением на силия, неопасного для жизни и здоровья потерпевшего, и с причинением значительного ущерба гражданину.
Этим же приговором осуж дены Е. и К. за совершение грабежа, а Д. — за соверше ние разбоя и убийство.
В кассационных жалобах, поданных Б. и его адвокатом, содержались просьбы о смяг чении наказания и примене нии ст. 73 УК РФ с учетом по ложительных характеристик осужденного, а также выража лось несогласие с граждан ским иском.
Судебная коллегия по уго ловным делам Верховного Су да РФ отменила приговор в от ношении Б., а также двух дру гих лиц, не обжаловавших при говор, по следующим основа ниям.
Судом установлено, что, имея сговор на совершение открытого хищения имущест ва М. с применением насилия, неопасного для его жизни и здоровья, Д., Б., Е. и К. 02.02.2004 прибыли в посе лок, где в то время находился М., и спрятались за хозяй ственной постройкой, наблю дая за действиями потерпев шего. Дождавшись, когда М. вошел в гараж, Д. последовал за ним и совершил разбойные нападения на М. и А., после чего убил М. В момент, когда Д. входил в гараж, Б., Е. и К., посчитав, что их заметили, убежали, возложив на Д. ис полнение данной стадии за планированного преступле ния, и дожидались его возле автомобиля, на котором при ехали.
В действиях Б., Е. и К. име ет место добровольный отказ от совершения преступления. Поводом к бегству указанных лиц с места происшествия по служило предположение о том, что их заметило посто роннее лицо. Однако это об стоятельство не создавало для них реальной опасности быть задержанными и препят ствовало доведению преступ ления до конца.
Преступление прекращено на стадии приготовления. От каз Б., Е. и К. от ограбления был окончательным, так как повторных попыток завершить деяние они не предпринима ли. Мотивы отказа для юриди ческой оценки их действий значения не имеют. Последую щее поведение осужденных также не влияет на квалифика цию, поскольку не связано с противоправным завладением имуществом потерпевшего.
Вывод суда о возложении Б., Е. и К. исполнения запла нированного преступления на Д. доказательствами не под тверждается и является пред доводов кассационных жалоб и проверил законность и обоснованность судебного решения также в той части, в которой оно не было обжало вано.
На взгляд автора, суд вто рой инстанции принял пра вильное решение. Даже в от сутствие ссылки на положе ния ст. 6 УПК РФ очевидно, что суд руководствовался именно этой нормой, преду сматривающей в качестве на значения уголовного судоп роизводства защиту личности от незаконного и необосно ванного обвинения, осужде ния, ограничения ее прав и свобод.
Именно защита осужден ного от незаконного и необос нованного обвинения послу жила главным критерием при нятия решения судом касса ционной инстанции.
Глава 2 УПК РФ закрепляет принципы уголовного судо производства, которые явля ются определяющими в судах как первой, так и второй, и третьей инстанций. С учетом этого суд любой инстанции при наличии на то достаточ ных оснований во всяком слу чае обязан освободить от на казания лицо, незаконно под вергшееся уголовному пре следованию, а также решить вопрос о применении закона о менее тяжком преступлении или смягчить назначенное на казание вследствие его чрез мерной суровости.
По мнению автора, зако ном должна быть предусмо трена возможность обязанность, как было преж де) вмешаться в приговор не только в обжалованной части, но и в других его час тях, содержащих сущест венные нарушения уголов но процессуального закона (в случаях, перечисленных в ч. 2 ст. 381 УПК РФ). В этой связи ч. 2 ст. 381 УПК
РФ целесообразно изложить в следующей редакции:

«Основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае яв ляются перечисленные в данной статье положения, при этом они же являют ся основаниями для отме ны судебного решения в лю бом случае независимо от просьбы об этом в кассаци онных жалобах или пред ставлениях».
«Суд, рассматривающий уголовное дело в апелляцион ном и кассационном порядке, проверяет законность, обос нованность, справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжало вано, и в отношении тех лиц, которых касается жалоба или представление.

В случае если имеются ос нования для изменения или отмены судебного решения в отношении лица, подавшего жалобу, то суд вправе выйти за пределы обжалования. Ес ли при этом подобное ре шение нельзя принять, не затронув интересы других лиц, не обжаловавших при говор, приговор может быть изменен или отменен также в отношении этих лиц, ес ли их положение не ухудша ется».

В ходе проведения проверки сообщения о преступлении УПК РФ наделил орган до знания, дознавателя, следователя и прокурора правом требовать производства документальных проверок и ревизий. Какими нормативными актами регулируется проведение указанных действий?

Законодательное определение ревизии на сегодняшний день отсутствует. Так, согласно п. 4 Инструкции о порядке проведения ревизий и проверки контрольно ре
визионными органами Министерства финансов РФ, утвержденной Приказом Минфина Рос сии от 14.04.2000 № 42н, ревизия представляет собой систему обязательных контрольных действий по документальной и фактической проверкам законности и обоснованности совер шенных в ревизуемом периоде хозяйственных и финансовых операций ревизуемой организа цией, правильности их отражения в бухгалтерском учете и отчетности, а также законности действий руководителя и главного бухгалтера (бухгалтера) и иных лиц, на которых в соответ ствии с законодательством РФ и нормативными актами возложена ответственность за их осу ществление.

Аналогичное, но более емкое определение ревизии дано в п. 5 Положения о порядке вза имодействия контрольно ревизионных органов Министерства финансов РФ с Генеральной прокуратурой РФ, Министерством внутренних дел РФ, Федеральной службой безопаснос ти РФ при назначении и проведении ревизий (проверок), утвержденного совместным прика зом Минфина России, МВД России и ФСБ России от 07.12.99 № 89н/1033/717, в котором под ревизией понимается система контрольных действий по документальной и фактической про веркам обоснованности совершенных организацией хозяйственных и финансовых операций в ревизуемом периоде или достигнутых результатов ее финансово хозяйственной деятель ности.

Таким образом, при ревизии помимо соблюдения законности проверяются целесообраз ность и эффективность финансово хозяйственной деятельности (или отдельных операций).

В действующей редакции она гласит: «Приговор суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в апелляционном или кассаци онном порядке, если он не был обжалован сторонами».
Как же быть в случаях, когда приговор в отноше нии нескольких лиц не об жалован и, по существу, вступил в законную силу?
В подобной ситуации су дебное решение в отношении них может быть пересмотрено только в порядке надзора и ис ключительно по жалобам лиц, имеющих право обращаться в суд надзорной инстанции. Налицо существенное про тиворечие.
Для его устранения реко мендуется ст. 390 УПК РФ представить следующим об разом: «Приговор суда первой инстанции вступает в закон ную силу по истечении срока его обжалования в апелляци онном или кассационном по рядке, если он не был обжало ван всеми сторонами по делу».
Справедливости ради сле дует отметить, что данное предложение сложно реали зуемо, так как может повлечь ущемление прав и законных интересов участников процес са, не обжаловавших судеб ное решение. Между тем эти нарушения не идут ни в какое сравнение с последствиями исполнения незаконного при говора.


|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: Субъективные признаки преступного банкротства
2010-02-05 15:28
Главная проблема при квалификации преднамеренного банкротства заключается в отделении правомерных дей ствий от преступных. Несмотря на сложности установле ния данной границы, факт преднамеренного банкротства доказать можно.


Преднамеренное банкрот ство — это совершение руко водителем или учредите лем (участником) юридичес кого лица либо индивиду альным предпринимателем действий (бездействия), за ведомо влекущих неспособ ность юридического лица или индивидуального предпри нимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) ис полнить обязанность по уп лате обязательных платежей, если эти действия (бездей ствие) причинили крупный ущерб.
Фиктивное банкротство понимается как заведомо ложное публичное объявле ние руководителем или учре дителем (участником) юриди ческого лица о несостоятель ности данного юридического лица, равно как и индивиду альным предпринимателем о своей несостоятельности, ес ли это деяние причинило крупный ущерб (ст. 196, 197 УК РФ).
До 2001 г. уголовные дела по ст. 196 УК РФ или вовсе не возбуждались (в ряде регио нов), или не доводились до суда.
05.03.2001 Красносель ским федеральным рай
онным судом г. Санкт Петер бурга был вынесен первый в России приговор по обвине нию бывшего директора ООО «Ника» П. в преднамеренном банкротстве вверенного ей предприятия. Приговор всту пил в законную силу.
П. осуждена по ст. 196 УК РФ к 4 годам лишения свобо ды и по ст. 177 Кодекса — к 1 го ду лишения свободы. Всего к отбытию виновной определе но 5 лет лишения свободы1.
Приговором Куйбышев ского районного суда
г. Омска от 16.09.2003 П. осужден за совершение пре ступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ. Ему назначено наказание в виде 2 лет лише ния свободы.
П., будучи генеральным директором ОАО «Втормет», с целью создания и увеличения неплатежеспособности, при знания банкротом и ликвида ции данного предприятия как юридического лица, а также действуя в личных интересах, состоящих в причинении ущерба в случае банкротства акционерам ОАО «Втормет», держателем контрольного па кета акций которого являлось ОАО «Омскметаллооптторг», в период с 01.09.2000 по 17.08.2001 совершил от име

Сделки совершены П. в короткий промежуток време ни в интересах фактически одних и тех же лиц по ценам заведомо ниже рыночных, вопреки уставным целям и интересам ОАО «Втормет», что в конечном счете привело к банкротству предприятия и причинению ущерба акцио нерам.
В августе 2001 г. Курча товский суд г. Челябинска ынес приговор в отношении К. по факту преднамеренного банкротства ТОО «Желдор строй» и злоупотребления полномочиями2.
Данное предприятие было образовано в 1992 г. в резуль тате реорганизации строи тельного управления № 42. Его учредителями стали быв шие работники СУ № 42.
ТОО «Желдорстрой» полу чило лицензию на строитель ство и капитальный ремонт железнодорожных путей и автомобильных дорог, а спус тя некоторое время — на осу ществление транспортно экспедиционной деятельнос ти. В ноябре 1995 г. по иници ативе директора предпри ятия К., назначенного на эту должность двумя годами раньше, было создано ООО «Модлона», занимающееся производством строительно монтажных работ, в том чис ле на подъездных железно дорожных путях.
В период с 1996 по 1998 г. задолженность ТОО «Желдор строй» перед бюджетами всех уровней составила 3,5 млн руб. В тот же период истек срок действия обеих лицен зий (на строительство и ре монт — в октябре 1997 г., на транспортно экспедицион ную деятельность — в 1998 г.). Общество оказалось не впра ве заниматься производ ственно хозяйственной дея тельностью.
Не переоформив и не по лучив новые лицензии, К. в апреле 1998 г. заключил дого вор, согласно которому всю строительную технику ТОО «Желдорстрой» передал в аренду ООО «Модлона». По следней организации направ лялись все заказы ТОО «Жел дорстроя». При этом произо шло сокращение рабочих мест, сотрудникам перестала выплачиваться зарплата. В результате оставшиеся ра ботники заключили срочные трудовые договоры с ООО «Модлона».
К сентябрю 1998 г. задол женность «Желдорстроя» по налогам возросла до 5 млн руб.
В мае 2000 г. было возбуж дено уголовное дело по ст. 196 и 201 УК РФ.
В ходе предварительного следствия было установлено, что действия К. обусловлены не производственным рис ком, а личными интересами и привели к умышленному со зданию неплатежеспособнос ти предприятия.
По словам судьи, рассмат ривавшего данное дело, ос новная сложность заклю чалась в отсутствии опыта расследования и рассмотре ния фактов преднамеренного банкротства. Компенсировать этот пробел во многом помог ла качественная работа орга нов предварительного след ствия — налоговой полиции.
Вступил в силу приговор Железнодорожного суда г.. Орла по делу о преднаме ренном банкротстве (ст. 196 УК РФ). О. был признан ви новным и осужден по ст. 196 и 201 УК РФ к 2 годам и 6 меся цам условно с испытательным сроком на 2 года.
В ходе следствия и судеб ного разбирательства было установлено, что О., избран ный 14.05.2002 генеральным директором ОАО «Ока обувь» и находившийся на своем по сту до 23.05.2004, зная, что с III квартала 2001 г. пла тежеспособность вверенной ему организации постепенно снижалась, и будучи не в со стоянии изменить динамику в лучшую сторону, передал все основные активы предпри ятия в собственность ООО «Ока люкс», тем самым пред намеренно совершив заве домо невыгодную для пред приятия сделку, которая при вела к банкротству ОАО «Ока обувь».
26.11.2003 О. подал в Арби тражный суд Орловской обла сти от имени ОАО «Ока обувь» заявление о признании пред приятия банкротом для списа ния кредиторской задолжен ности перед государством по причине недостаточности имущества должника3. Особый интерес представ ляют вопросы, касающиеся особенностей субъективной стороны и субъекта преступле ний, предусмотренных ст. 196, 197 УК РФ.
В умышленных преступле ниях субъективная сторона помимо вины иногда включает цель и мотив, которые также подлежат доказыванию.
Федеральным законом от 19.12.2005 № 161 ФЗ4 из состава преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, исключены мотив как обязательный субъек тивный признак (личный ин терес и интересы других лиц, содержавшийся в предыду щей редакции данной статьи), а также специальная цель фиктивного банкротства, состоявшая в желании винов ного ввести в заблуждение кредиторов для получения от срочки платежей и долга или для его неуплаты.
Все преступления, связан ные с банкротством, совер шаются умышленно, по скольку намерение совер шить преступление форми руется до начала выполнения действий, образующих объ ективную сторону состава соответствующего деяния5. Умыслом виновного охваты вается не только преступ ное банкротство как таковое, но и наступивший в резуль тате банкротства крупный ущерб или другие тяжкие по следствия.
Следует отметить, что пре ступное банкротство не яв ляется окончательным резуль татом преступления, преду смотренного ст. 196, 197 УК РФ, и не влечет уголовной ответственности, если не нанесло крупного ущерба или иных тяжких послед ствий.
В научной литературе сформировались несколько подходов к определению субъективной стороны пре ступных банкротств.
В частности, как подчерки вает Н. А. Лопашенко, форма вины определяется отдельно по отношению к деянию и по следствиям6.
Данную позицию разделя ют не все специалисты в об ласти криминального бан кротства. Так, по мнению Б. Колба, утверждение о совер шении преднамеренного бан кротства с прямым умыслом и возможности косвенного умысла по отношению к по следствиям противоречит ст. 25 УК РФ и является оши бочным7.
Наиболее распространена точка зрения, согласно кото рой форма вины определя ется относительно пре ступления в целом.
На умышленный характер преступления, предусмот ренного ст. 196 УК РФ, указы вает уже название данной статьи — «Преднамеренное банкротство».
В научной среде отсутству ет единство мнений по во просу вида умысла при совер шении преступных действий, образующих объективную сторону банкротства. Между тем следственная практика признает возможность со вершения рассматривае мого деяния с косвенным умыслом.
По одному из уголовных дел директору коммерче
ской организации — гражда нину К. в вину были вменены затраты, осуществленные в связи с преддоговорными пе реговорами с зарубежным партнером. Договор заклю чен не был, и указанные из держки составили убытки коммерческой организации8.
В данном случае налицо косвенный умысел руководи теля организации по отноше нию к возникшим негативным последствиям: он предвидел возможность недостижения соглашения по всем условиям договора, следовательно, до пускал, что понесенные рас ходы могут оказаться неоп равданными.
Тем не менее сложно не со гласиться с мнением И. Ю. Ми халева, считающего, что за конодательное признание воз можности совершения рас сматриваемых деяний с кос венным умыслом противо речит самой природе пред принимательских отношений9. В этой связи наиболее обос нованной представляется позиция, согласно кото рой для преступлений, пре дусмотренных ст. 195-197 УК РФ, характерен прямой умысел.
С принятием Федераль ного закона от 19.12.2005 № 161 ФЗ законодатель по новому подошел к определе нию субъектного состава рас сматриваемых преступлений.
Статьи 196 и 197 УК РФ в действующей редакции выде ляют три разновидности субъектов преступлений в сфере банкротства: руково дитель юридического лица, учредитель (участник) юриди ческого лица и индивидуаль ный предприниматель.
Введение в УК РФ руково дителя юридического лица как субъекта преступного банкротства объединило ра нее существовавшие указа ния на руководителя органи зации должника и руководи теля коммерческой органи зации.
Согласно Федеральному за кону от 26.10.2002 № 127 ФЗ «О несостоятельности (бан кротстве)» руководителем должника признаются едино личный исполнительный орган юридического лица, руко водитель коллегиального ис полнительного органа либо иное лицо, осуществляющее деятельность от имени юри дического лица без доверен ности.
Фактически под руководи телем юридического лица следует понимать физичес кое лицо, которое в соответ ствии с законом и на основа нии учредительных докумен тов осуществляет управление его текущей деятельностью.
Учитывая роль арбитраж ных управляющих в уменьше нии активов организации должника, разгорелся спор по вопросу о возможности при знания арбитражных управля ющих субъектами неправо мерных действий при бан кротстве.
Так, Н. А. Лопашенко10 от мечает, что арбитражные уп равляющие не отнесены зако ном к субъектам преступле ний, предусмотренных обсуж даемыми статьями УК РФ. Они не могут быть признаны руководителями организа ции должника, поскольку на значаются не для выполнения функций исполнительного ор гана, а для проведения про цедур банкротства и осущест вления иных установленных законом полномочий.
Судебная практика, напро тив, признает за конкурсным управляющим даже более широкие полномочия по срав нению с установленными ус тавом организации для ее ру ководителя. Арбитражные су ды считают правомерными действия конкурсного управ
ляющего, выходящие за пре делы компетенции, опреде ленной уставом акционерного общества для его руководи теля при отчуждении имущес тва должника. Полномочия арбитражного управляющего определены Законом о бан кротстве и включают в себя право распоряжения имущес твом без ограничений, уста новленных для руководителя организации должника.
Таким образом, вопрос о признании конкурсного уп равляющего руководителем организации должника явля ется дискуссионным.
В то же время в действую щих редакциях ст. 196 и 197 УК РФ законодатель выде лил учредителя (участника) юридического лица как специального субъекта, тем самым положив конец рас пространенным в юридичес кой среде спорам. Однако проблема квалификации вряд ли решена окончательно. На пример, возникают сложнос ти, когда учредителями (уча стниками) организаций вы ступают не только физичес кие, но и юридические лица.
Законом права и обязанно сти между руководителями и учредителям (участниками) организации распределены таким образом, что последние имеют ограниченные возмож ности выполнения от имени юридического лица каких ли бо действий оперативно рас порядительного характера.
Такое положение практи чески исключает возможность совершения указанным ли цом деяний, перечисленных в ст. 196, 197 УК РФ, и лишает их поведение общественной опасности, которая вытекает из специфики субъекта, обладающего широкими распоря дительными полномочиями в отношениях, связанных с не состоятельностью12.
Не имея прав распоряже ния имуществом организа ции, которое обособлено, на ходится в ведении юридичес кого лица, учредитель (участ ник) практически лишен рыча гов воздействия на финансо вое состояние организации. Данный факт, конечно, вы зывает сомнения в обосно ванности квалификации дей ствий (бездействия) учре дителя (участника) как заве домо влекущих неспособность должника удовлетворить тре бования кредиторов.
Учредитель (участник) тем не менее имеет возможность в нарушение установленного законом порядка без соответ ствующих на то полномочий заключить от имени юридиче ского лица заведомо невы годную для него сделку либо безвозмездно передать ка кое либо имущество органи зации. В этом случае он дол жен нести ответственность по ст. 196 УК РФ.
Кроме того, действующее законодательство позволяет учредителям (участникам) да вать обязательные для испол нения руководителем органи зации указания, реализация которых может привести к не состоятельности юридичес кого лица. До недавнего вре мени для привлечения учре дителей (участников) к уго ловной ответственности за дачу таких предписаний не было правовых оснований. В настоящее время эта пробле ма решена — обозначенные лица названы в качестве субъектов преднамеренного банкротства.
Не менее сложная ситуа ция сложилась с учредителем (участником) как субъектом преступления, предусмотрен ного ст. 197 УК РФ.
При добровольном бан кротстве решение о ликвида ции организации принимает ся на общем собрании учре дителей (участников), о чем учредители (участники) юри дического лица или орган, принявший решение о ликви дации юридического лица, уведомляют регистрирую щий орган. Таким образом, учредитель (участник) юри дического лица вправе от его имени объявить о добро вольном банкротстве. Следо вательно, прямое указание учредителя (участника) в ка честве субъекта фиктивного банкротства является обос нованным.
Значительные проблемы возникают и в случае обра щения должника в суд с за явлением о признании орга низации несостоятельной. Правом такого заявления За кон о банкротстве наделяет прежде всего руководителя юридического лица должни ка. В данной ситуации учре дитель (участник) может рас сматриваться в качестве субъекта фиктивного бан кротства в двух случаях:
— если он является лицом, уполномоченным в соответ ствии с учредительными до кументами должника на пода чу заявления о признании должника банкротом;
— если такое полномочие прямо предусмотрено дове ренностью, на основании ко торой такой участник высту пает как представитель долж ника.
Действующий УК РФ более конкретно определил пере чень субъектов преступлений в сфере банкротства, что, не сомненно, поможет в рассле довании данного вида пре ступлений и облегчит наказа ние виновных лиц.


|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: Вопросы судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 210 УК РФ
2010-02-05 15:30
Анализ судебной практики Ярославской области выявил отсутствие универсального критерия, позволяющего одно значно разрешить вопрос об отграничении организованной преступной группы от банды, банды — от преступного сооб щества (преступной организации). Возможно, отсутствие еди ного подхода к определению понятий «организованная преступная группа», «банда» и «преступное сообщество» («преступная организация») обусловлено относительно малым количеством рассмо тренных уголовных дел о преступлениях, предусмот ренных ст. 210 УК РФ. Так, в практике Ярославского об ластного суда за послед ние годы дел данной катего рии, оконченных постанов лением приговора, вообще не имелось.


В 2000 г. в производстве Ярославского областного суда было уголовное дело по обвинению К. (и еще 50 чело век) в создании преступного сообщества и совершении хищений путем присвоения и кражи продукции птицефаб рики1. Основным участникам было предъявлено обвинение по ч. 1 и 2 ст. 210, ч. 3 ст. 160 УК РФ. Постановлением су дьи дело было возвращено для дополнительного рассле дования ввиду нарушения требований ст. 144 УПК РСФСР (в постановлении о привлечении в качестве об виняемого не указаны дата, место совершения деяний, в чем конкретно проявились действия каждого обвиняе мого по организации пре ступного сообщества, когда оно было создано).
В 2004 г. в Ярославский областной суд поступило
уголовное дело по обвине нию И. и четырех других лиц в совершении ряда преступле ний, в том числе предусмот ренных ч. 1 и ч. 2 ст. 210 УК РФ. Данное уголовное дело было возвращено в порядке ст. 237 УПК РФ прокурору, ко торый в дальнейшем отказал ся от обвинения по указанной статье УК РФ2.
По другому уголовному делу, находившемуся в 2006 г. в производстве Ярос лавского областного суда, постановлением суда было прекращено уголовное пре следование в отношении под судимого Л. по ч. 1 ст. 210 УК РФ, в отношении подсудимых Р., Т. и А. — по ч. 2 данной ста тьи ввиду отказа государ 1 Архив Ярославского областного суда, 2000 г. Уголовное дело № 2 70/2000. 2 Архив Ярославского областного суда, 2004 г. Уголовное дело № 2 14/2004. 3 Архив Ярославского областного суда, 2006 г. Уголовное дело № 2 40/2006. 4 Архив Ярославского областного суда, 2007 г. Уголовное дело № 2 5/2007. ственного обвинителя от под держания обвинения в этой части3.
В настоящее время в производстве Ярослав
ского областного суда нахо дится уголовное дело по об винению К. в совершении преступлений, предусмот ренных ч. 3 ст. 33 и ч. 1 ст. 210, а также п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, четырех дру гих лиц — в совершении пре ступных действий, квалифи цированных по ч. 2 ст. 210 и другим статьям Кодекса. Од нако судебное рассмотрение еще не закончено, и потому выводы делать рано4.
Несмотря на такое поло жение дел, вопросы, связан ные с уголовно правовой оценкой деяний, предусмот ренных ст. 210 УК РФ, требу ют тщательнейшего осмыс ления. В обоснование пози ции авторов положены ре зультаты опроса судей пер вой инстанции Ярославского областного суда.
В соответствии с ч. 4 ст. 35 УК РФ преступление призна ется совершенным преступ ным сообществом (преступ ной организацией), если оно совершено сплоченной орга низованной группой (организацией), созданной для со вершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организован ных групп, сформированным в тех же целях. Что представля ют собой признаки сплочен ности и организованности?

Вопрос о разграничении сплоченной организован ной группы и устойчивой группы лиц (ч. 3 ст. 35 УК РФ) является одним из на иболее сложных. Единое мнение по данной проблеме у юристов отсутствует, стра дает и законодательная рег ламентация. В частности, ч. 4 ст. 35 Кодекса преступное сообщество (преступную ор ганизацию) определяет как сплоченную организованную группу, тогда как в ст. 210 УК РФ указание на сплочен ность отсутствует. Возни кают трудности и в оп ределении момента, ког да устойчивость организо ванной преступной груп пы приобретает характер сплоченности.

На это обстоятельство об ращают внимание многие ученые5. По мнению одних, сплоченность выступает си нонимом слова «организо ванность»6. На взгляд других, сплоченность проявляется в иерархических связях, мик роклимате, дисциплине, об щей кассе.

Как представляется, ус тойчивая группа может сфор мироваться в относительно короткий временной проме жуток, исчисляемый даже днями, и проявляется, как правило, в постоянстве взглядов, отношении участников к совершаемым пре ступлениям, их готовности к противоправным действиям. Если устойчивость характе ризует взаимосвязь участни ков организованной преступ ной группы, каждый из кото рых убежден в способности других участников совершить преступные действия (напри мер, уверен в готовности со участника на убийство, при менение ножа при разбое), то сплоченность преступной ор ганизации означает качест венно новый уровень устой чивых преступных связей как между участниками преступ ных групп, так и между их ли дерами.
Таким образом, для раз граничения рассматривае мых понятий недостаточно только того, что в одних слу чаях группа лиц, совершив шая преступление (любой ка тегории тяжести), заранее объединилась для соверше ния одного или нескольких преступлений, а в других — создана для совершения тяж ких или особо тяжких пре ступлений. Указанную пози цию разделяют 80% участни ков проведенного авторами опроса, которые полагают, что необходимы и дополни тельные критерии.
В определении Судебной коллегии Верховного Суда РФ по конкретному делу под черкивается, что по смыслу закона под сплоченностью следует понимать наличие у членов организации общих целей, намерений, превра щающих преступное сообще ство в единое целое. О спло ченности может свидетельст вовать наличие устоявшихся связей, организационно уп равленческих структур, фи нансовой базы, единой кассы из взносов от преступной де ятельности, конспирации, ие рархии подчинения, единых и жестких правил взаимоотно шений и поведения с санкци ями за нарушение неписано го (иногда и писаного) устава сообщества8.
Лица, выполняющие в со ставе сплоченного сообще ства какие либо аналитичес кие, технические, бухгалтер ские и другие подобные функции, привлекаются к от ветственности не только по статьям Особенной части УК РФ, которыми предусмотре ны конкретные преступления, но и по ст. 210 Кодекса.
Признак организованно сти, в частности, проявляет ся в четком распределении функций между соучастника ми, в тщательном планирова нии преступной деятельнос ти, наличии жесткой внутрен ней дисциплины.
По мнению авторов, пре ступное сообщество (пре ступная организация) пред ставляет собой сплоченную организованную преступную группу, как правило включаю щую в себя структурные подразделения (преступные группы), руководители кото рых имеют определенную криминальную специализа цию, действующую в конкрет ной сфере и созданную для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. Напри мер, организованное Х. и К. с целью совершения хищений денежных средств граждан путем мошенничества пре ступное сообщество состоя ло из несколько групп, име нуемых бригадами. Каждая бригада объединяла под еди ным руководством 10 и бо лее лиц, характеризовалась жесткой внутренней дисцип линой и четким разделением ролей.
Опрошенные авторами су дьи единодушны в том, что под структурным подразде лением (ч. 1 ст. 210 УК РФ) следует понимать крими нальную группу лиц, которая является составной частью преступного сообщества, объединенную с другими под разделениями (группами, бригадами) для решения об щих задач, в том числе осу ществляющую часть преступ ных намерений. Поэтому дей ствия входящих в ее состав лиц как осознававших свою роль и воплотивших некото рую часть общего преступно го умысла посредством со вершения тяжких или особо тяжких преступлений надле жит также квалифицировать по ст. 210 УК РФ.
Примерно 40% опрошен ных предлагают такой допол нительный критерий, как «техническая оснащенность» преступного сообщества.
По общему мнению судей (100% от числа опрошенных), территориальные пределы де ятельности преступной группы не имеют существенного зна чения для признания тако вой преступным сообществом (преступной организацией).
Принимая во внимание оп ределение преступного сооб щества, содержащееся в ч. 4 ст. 35 УК РФ, а также пози цию, согласно которой статус организованного преступно го формирования зависит от числа его участников (три и более)10, по мнению авторов, неверно говорить о группе как о преступной организа ции, если она состоит из двух человек, за исключе нием случаев, когда по следние одновременно яв ляются лидерами преступ ных групп (структурных под разделений, входящих в со став преступного сообще ства). Такую позицию разде ляют 60% участников опроса.
Еще 20% респондентов полагают, что число участни ков преступного сообщества должно быть не менее 5 чело век, а по мнению остальных (20%), — более 10 человек. Характерно, что по всем из ученным авторами уголовным делам численность группы была не менее четырех чело век, а обычно колебалась в пределах 10-50 человек.
Объективную сторону преступления, предусмот ренного ч. 1 и 2 ст. 210 УК РФ, характеризуют следующие альтернативные признаки:
— создание преступного сообщества (преступной ор ганизации);
— руководство таким со обществом (организацией) либо входящими в него струк турными подразделениями;
— создание объединения организаторов, руководите лей или иных представителей организованных групп;
— участие в преступном сообществе (преступной ор ганизации) либо в объедине нии организаторов, руково дителей или иных представи телей организованных групп.
Как свидетельствует прак тика, нередко члены пре ступного сообщества, объ единения выполняют одно временно не одну, а не сколько функций.
Так, Московским город ским судом признаны ви
новными: Х. — в создании преступного сообщества с це лью совершения мошенни честв и в руководстве таким сообществом; К. — в созда нии преступного сообщества (организации) и в руководстве его структурным подразделе нием; С., З. и Б. — в участии в преступном сообществе и в совершении мошенничества организованной группой11.
Создание преступного сообщества либо объединения предполагает соверше ние любых действий, резуль татом которых стало образо вание преступной организа ции с целью совершения тяж ких или особо тяжких пре ступлений либо формирова ние объединения для разра ботки планов и создания ус ловий для совершения таких преступлений.
Деяние считается окон ченным с момента фактичес кого появления преступной организации (объединения), обладающей соответствую щими признаками, в том чис ле сплоченностью, например когда руководители преступ ных групп достигли принци пиальной договоренности об объединении в сообщество для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. Исходя из этого, нельзя не отметить ситуацию, когда та кой договор не состоялся. Следовательно, не исключа ется осуждение лица или группы лиц за покушение на совершение указанного пре ступления со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ. Данной позиции придерживаются 60% рес пондентов. Остальные участ ники опроса полагают, что квалификация действий по созданию сообщества либо объединения как покушения невозможна, допускают их оценку только как приготов ления.
Напомним, что в Постанов лении от 17.01.97 № 1 «О прак тике применения судами за конодательства об ответ ственности за бандитизм» Пленум Верховного Суда РФ с таким суждением не согласил ся, подчеркнув, что в случаях, когда активные действия лица по созданию устойчивой груп пы в силу их своевременного пресечения правоохранитель
ными органами либо по дру гим, не зависящим от этого лица обстоятельствам, не привели к возникновению та кой группы, они должны быть квалифицированы как поку шение на соответствующее преступление12.

По мнению всех судей, участвовавших в опросе (100%), действия лица могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 210 УК РФ и в случаях, когда при создании преступ ного сообщества (преступ ной организации) допуска лась возможность соверше ния любых преступлений (не конкретизированный умы сел), в том числе тяжких или особо тяжких.

Действия лиц, заранее объединившихся в устой чивую группу для соверше ния одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК РФ), например, небольшой или средней тяжести, но со вершивших тяжкое или особо тяжкое преступление, необ ходимо квалифицировать по соответствующей ста тье Особенной части УК РФ без ссылки на ч. 4 ст. 35, ст. 210 Кодекса, так как нет признака сплоченности группы и цели ее созда ния — совершение тяжких или особо тяжких преступле ний. Эта позиция получила поддержку большинства рес пондентов (60%). Согласно ч. 4 и 5 ст. 15 УК РФ тяжкими и особо тяжкими признаются умышленные деяния, за со вершение которых уголовным законом предусмотрено на казание в виде лишения сво боды соответственно не бо лее 10 лет (тяжкое преступле ние) или свыше 10 лет либо более строгое наказание (особо тяжкое преступле ние).

Под созданием объеди нения организаторов, руко водителей или иных пред ставителей организованных групп понимается совокуп ность конкретных действий лица, направленных на уста новление взаимосвязей меж ду указанными субъектами для достижения общей пре ступной цели. Активность та ких лиц проявляется не толь ко в разработке планов и со здании условий для соверше ния тяжких или особо тяж ких преступлений, но и в осуществлении руководства преступным сообществом.
Субъектом преступления может быть любое лицо, до стигшее установленного за коном возраста уголовной от ветственности, которое фак тически объединило под сво им началом лидеров преступ ных групп (в том числе воры в законе, лица, контролирую щие общие преступные дохо ды, и т. п.).
Руководство преступным сообществом (ч. 1 ст. 210 УК РФ) может осуществляться единолично или коллективно, выражаться в различных фор мах и действиях, например в планировании преступлений, принятии с целью их соверше ния определенных решений и даче указаний, в материаль ном обеспечении, распреде лении средств для подготовки преступных посягательств, совершении иных действий организационного характера, в распределении преступных доходов и др. Пленум Верхов ного Суда РФ в Постановле нии от 17.01.97 № 1 подчерк нул, что руководство проявля ется и в принятии решений о совершении группой конкрет ных нападений13.
В ходе опроса не нашло безоговорочной поддержки предложение о квалифика ции содеянного лицом, со здавшим преступное сооб щество (преступную органи зацию), только по ч. 1 ст. 210 УК РФ, без ссылки на ст. 33 Кодекса, по совокупности со статьей Особенной части Ко декса за преступление, со вершенное членами сообще ства (например, за убийство, незаконный оборот наркоти ков и т. п.), если совершение исполнителями конкретного преступления охватывалось умыслом указанного лица. Большая часть судей (60%), участвовавших в опросе, счи тает, что в таких случаях ука зание на ч. 3 ст. 33 УК РФ (ор ганизация преступления) не обходимо.

Согласно ч. 5 ст. 35 Кодек са лицо, создавшее преступ ное сообщество (преступную организацию) либо руково дившее им, подлежит уголов ной ответственности за его организацию и руководство им, а также за все совершен ные сообществом преступле ния, если они охватывались умыслом такого лица. Другие участники сообщества несут уголовную ответственность за преступления, в подготов ке или совершении которых они участвовали.

Однако существует мнение, согласно которому ссылка на ст. 33 УК РФ в таких случа ях не обязательна, поскольку основные положения уголов ной ответственности за совер шение преступления в группе регламентированы ст. 35 Ко декса. Авторы разделяют эту позицию: групповое преступ ление, разновидностью кото рого выступает деяние, совер шенное преступным сообще ством (преступной организа цией), квалифицируется непо средственно по статье Осо бенной части УК РФ.

Участие в преступном сообществе, преступной ор ганизации (ч. 2 ст. 210 УК РФ) может выражаться в любой форме, в том числе финанси ровании, наделении транс портом или иными техничес кими средствами, даче сове тов, предоставлении инфор мации (например, относи тельно объектов для нападе ния), осуществлении иных действий. При этом большин ство судей, участвовавших в опросе (80%), считают обяза тельным признаком соверше ние такими лицами активных преступных действий, другая часть (20%) полагает, что это не обязательно.
Субъектом данного соста ва преступления может быть любое лицо, достигшее воз раста уголовной ответствен ности, фактически состоящее в преступном сообществе, структурном объединении и осознававшее это. Такой со участник в случае совершения им какого либо тяжкого или особо тяжкого преступления в составе преступного сообще ства привлекается к уголов ной ответственности по сово купности преступлений, пре дусмотренных ч. 2 ст. 210 УК РФ и соответствующей стать ей Особенной части УК РФ. Квалификация действий таких лиц как пособников, подстре кателей со ссылкой на ст. 33 УК РФ невозможна — так счи тают 60% респондентов.
Совершение преступления в составе преступного сооб щества (преступной органи зации) имеет троякое значе ние в уголовном праве: во первых, как общеотягчаю щее наказание обстоятельст во (п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ); во вторых, как самостоятель ное преступление (ст. 210 Ко декса); в третьих, как квали фицирующее (особо квали фицирующее) обстоятельст во по признакам группы лиц, группы лиц по предваритель ному сговору и наиболее час то — организованной группы. Оценка данного понятия в его третьем значении несколько затруднена. Так, трое из пяти судей, участвовавших в опросе, счи тают, что действия участника преступного сообщества, со вершившего преступление, за которое статьей Особен ной части УК РФ предусмот рена повышенная ответ ственность в случае его со вершения организованной группой лиц (например, ч. 4 ст. 159 УК РФ), должны быть квалифицированы без по вторного учета данного отяг чающего обстоятельства. Ос тальные респонденты полага ют, что такого рода поведе ние должно получить уголов но правовую оценку по сово купности статей УК РФ (т. е. должна применяться ст. 210), так как преступное сообще ство и организованная груп па — понятия нетождествен ные. По смыслу ч. 5 ст. 35 УК РФ последняя точка зрения представляется предпочти тельной.
Вопрос о квалификации поведения лиц, которые хотя и действовали по общему плану преступного сообще ства, но объединились только в момент нападения, не полу чил однозначного ответа. 20% судей приветствуют ква лификацию указанных дей ствий по совокупности ст. 209 и 210 УК РФ. Остальные счи тают указание на ст. 209 не допустимым ввиду отсут ствия всех необходимых при знаков указанного состава преступления, предусмот ренных уголовным законом. Последняя точка зрения авто рам кажется верной.
Качество расследования дел указанной категории ос тавляет желать лучшего. В не достаточной мере определя ется предмет доказывания, в обвинительных документах не указываются время, место и другие обстоятельства, отно сящиеся к объективной сто роне данного преступления.
Возвращая уголовное де ло прокурору, суд под черкнул в постановлении, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ оно направляется проку рору для устранения наруше ний требований УПК РФ, до пущенных при составлении обвинительного заключения в части изложения обвинения в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 210 УК РФ.
Нарушения уголовно про цессуального закона, а имен но п. 3, 5 и 6 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, по мнению суда, выра зились в следующем:
— в обвинительном заклю чении не изложено существо обвинения И. по ч. 1 ст. 210 УК РФ; С., К., М. и Г. — по ч. 2 ст. 210 УК РФ;
— вопреки требованиям п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в поста новлении о привлечении в качестве обвиняемого и в об винительном заключении не указаны место, а также спо собы создания преступного сообщества (преступной ор ганизации). Не отражено и то, в чем проявились дей ствия И. по созданию пре ступного сообщества (пре ступной организации) и руко водству им, каким образом он вовлек в организацию других лиц, в чем выразилось участие иных лиц именно в преступном сообществе, а не в совершении других пре ступлений;
— органами следствия не конкретизирована дата со здания преступного сообще ства (преступной организа ции). Так, в обвинительном заключении указано, что пре ступным сообществом в тече ние 1996-1998 гг. совершено хищение продукции Ярослав ского ликеро водочного за вода. Неизбежен вывод о том, что преступное сообще ство было создано в 1996 г., а ведь уголовная ответствен ность за данное деяние впер вые введена УК РФ (ст. 210), вступившим в силу с 01.01.97;
— в обвинительном заклю чении не указано, в чем кон кретно выразились сплочен ность и организованность преступной организации (преступного сообщества);
— вопреки требованиям п. 5 ч. 1 ст. 220 УПК РФ органами следствия не приведены до казательства, легшие в осно ву обвинения по ст. 210 УК РФ, не указано, чем подтвер ждаются круговая порука, ус тойчивость взаимосвязи уча стников преступной органи зации, их осведомленность о преступном сообществе и участие в нем;
— в нарушение п. 5 и 6 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинитель ном заключении доказатель ства, подтверждающие обви нение, не отделены от дока зательств стороны защиты, что ограничивает суд в обес печении состязательности сторон.
Все вышеизложенные на рушения УПК РФ, по мнению суда, исключили возмож ность постановления приго вора или вынесения иного решения14. 14 Архив Ярославского областного суда, 2004 г. Уголовное дело № 2 14/2004. Уголовным законом пре дусмотрено более строгое наказание в случае использо вания виновным своего слу жебного положения (власт ных или иных служебных пол номочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удо стоверений или оружия, а так же сведений, которыми лицо располагало в силу своего служебного положения) в процессе организации кри минального сообщества или его структурной части, под готовки или совершения соз данным объединением (струк турным подразделением) на падений, финансировании деятельности объединения и совершения им преступле ний, материального осна щения, подбора новых чле нов преступного сообще ства (преступной организа ции) и т. д.
Исходя из смысла ст. 210 УК РФ, совершение любого из описанных в ней деяний (создание, руководство, уча стие) возможно только с пря мым умыслом, поскольку все разновидности данных пре ступлений имеют формаль ные составы.

Поскольку субъектом пре ступлений, названных в ст. 210 УК РФ, может быть только лицо, достигшее 16 лет, лица в возрасте от 14 до 16 лет, совершившие различные преступления в составе преступного сооб щества (преступной органи зации), несут уголовную от ветственность лишь за кон кретные деяния, наказуе мость которых предусмотре на с 14 летнего возраста.

Создание преступных со обществ и участие в них — яв ление относительно новое для российского общества. Между тем с учетом их харак тера и степени общественной опасности законодатель счел необходимым выделить эти разновидности противоправ ного поведения в самостоя тельные составы, установив за их совершение весьма строгое наказание — до 20 лет лишения свободы с возмож ным штрафом до 1 млн руб. Это требует от правоприме нителя активизации действий по выявлению виновных и привлечению их к ответствен ности.

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: Провокация сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов
2010-02-05 15:33
Основу доказательственной базы уголовных дел по ст. 228.1 УК РФ (Незаконный сбыт наркотических средств, психо тропных веществ или их аналогов), как правило, образуют материалы оперативно розыскного мероприятия «прове рочная закупка».


Однако органы, осуществляющие оперативно розыск ную деятельность, не всегда должным образом исполня ют требования закона, а суды, в свою очередь, не всегда полно и всесторонне проверяют законность и обоснован ность проведенных оперативных мероприятий, материа лы которых выступают в качестве доказательств винов ности лица в совершении сбыта наркотиков или психо тропных веществ. Это приводит к грубому нарушению условий судебного разбирательства и необоснованному осуждению.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе до казывания по уголовному де лу запрещается использо вание результатов оператив но розыскной деятельности (далее — ОРД), если они не от вечают требованиям, предъ являемым УПК РФ к доказа тельствам.
Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступ лениях, связанных с наркоти ческими средствами, психо тропными, сильнодействую щими и ядовитыми вещества ми» указал, что в случаях, ког да в материалах уголовного дела имеются данные об осу ществлении проверочной за купки наркотических средств или психотропных веществ, судам следует иметь в виду, что необходимым условием законности ее проведения яв ляется соблюдение основа ний для проведения опера тивно розыскных меропри ятий (далее — ОРМ), преду смотренных ст. 7 Федераль ного закона от 12.08.95 № 144 ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указан ного Закона, в соответствии с которыми проверочная закуп ка веществ, свободная реали зация которых запрещена, проводится на основании по становления, утвержденного руководителем органа, осу ществляющего оперативно розыскную деятельность.
Результаты ОРМ могут быть положены в основу при говора, если они получены в соответствии с требования ми закона и свидетельствуют о наличии у виновного умыс ла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося незави симо от деятельности со трудников оперативных по дразделений, а также о про ведении лицом всех подгото вительных действий, необхо димых для совершения про тивоправного деяния.
Фактически в Постановле нии Пленума Верховного Суда РФ № 14 затронуты вопросы, касающиеся разграничения действительно совершенного преступления в виде сбыта наркотиков и провокации со стороны сотрудников право охранительных органов, на правленной на искусственное создание доказательств его совершения.
Следует признать, что про вокация сбыта наркотиков су ществует в практике опера тивных служб правоохрани тельных органов России. Не которые суды, правильно оце нив обстоятельства дела, пря мо указывают на это в приго ворах.
Приговором Ивановского районного суда Иванов
ской области от 10.08.2006 Т. был признан виновным в поку шении на незаконный сбыт наркотических средств в круп ном размере (ч. 3 ст. 30 — п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ) и в незаконном сбыте наркотиче ских средств в особо крупном размере (ч. 3 ст. 30 — п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ).
В кассационной жалобе адвокат указал, что Т. выпол нял действия, свидетельству ющие о посредничестве в не законном приобретении нар котических средств: получая деньги от внедренной со трудницы Н., он приобретал наркотик, который затем пе
редавал (иными словами, наркотик осужденному не принадлежал). Суд не отраз ил в приговоре смягчающее обстоятельство — активное способствование Т. раскры тию преступления.

Государственный обвини тель в кассационном пред ставлении поставил вопрос об отмене приговора по причине неправильного применения уголовного закона, считая, что действия виновного необхо димо было квалифицировать как оконченные преступления по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия по уго ловным делам, рассмотрев жалобу и представление, при шла к следующим выводам.

18.05.2006 и 19.05.2006 Т. получал от внедренного в оперативную разработку со трудника милиции Н. деньги для покупки героина. После этого осужденный следовал в д. Богданиха Ивановского района, где приобретал неус тановленное количество ука занного наркотического сред ства. Часть наркотика Т. остав лял для личного потребления, а оставшуюся часть переда вал Н. Полученное в результа те контрольных закупок нарко тическое средство было изъ ято из оборота.

Указанные обстоятельства подтверждаются совокупнос тью собранных по делу дока зательств: показаниями осуж денного Т., постановлениями о проведении ОРМ и резуль татами таковых, показаниями свидетелей К., С., Н. Как пояс нила Н., по заданию руковод ства УБОП УВД Ивановской области она просила Т. приоб рести героин, для чего пере давала осужденному деньги.

Таким образом, Т. действо вал в качестве посредника в интересах приобретателя наркотических средств. Об этом свидетельствует также признание следствием и су дом факта активного способ ствования Т. изобличению ли ца, осуществлявшего реали зацию наркотического сред ства, и возбуждение в отно шении последнего уголовного дела, по которому Т. выступал в качестве свидетеля.

Доводы адвоката о переда че Т. наркотического сред ства, купленного на деньги приобретателя Н. и осужден ному не принадлежавшего, об отсутствии у признанного ви новным лица умысла на сбыт наркотических средств судом не опровергнуты.

Таким образом, сделанный в приговоре вывод о соверше нии Т. покушения на незакон ный сбыт наркотических средств не соответствует фак тическим обстоятельствам уго ловного дела, установленным судом первой инстанции.

Поскольку действия Т. по приобретению наркотических средств были спровоцирова ны сотрудниками милиции и осуществлялись под их конт ролем, состава уголовно нака зуемого деяния они не обра зуют.

Утверждение государствен ного обвинителя о необходи мости квалификации действий осужденного по ст. 228.1 УК РФ противоречит фактичес ким обстоятельства дела, ус тановленным следствием и судом, и является необосно ванным.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 26.09.2006 приговор Ива новского районного суда от 10.08.2006 в отношении Т. от менен, уголовное дело пре кращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, из под стражи Т. освобожден, за ним призна но право на реабилитацию, предусмотренное главой 18 УПК РФ.

По другому делу Судеб ная коллегия по уголов ным делам Ивановского обла стного суда установила сле дующее. Приговором Ленинского районного суда г. Иваново от 07.07.2006 М. признана ви новной в незаконном приоб ретении 15.03.2006 и хране нии без цели сбыта наркоти ческих средств в крупном размере, в совершении неза конного приобретения и хра нения без цели сбыта нарко тических средств в особо крупном размере 04.04.2006 и оправдана по обвинению в совершении преступле ния, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, за отсутстви ем в деянии состава преступ ления.

В кассационном представ лении государственный обви нитель поставил вопрос об от мене приговора в связи не правильным применением уголовного закона. Со ссыл кой на п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 обвинитель утверждал, что действия М. по соверше нию всех преступлений, вме ненных ей в вину органами предварительного следствия, представляли собой сбыт нар котического средства. Об умысле на сбыт свидетельст вовала договоренность с по требителем. М. неоднократно передавала другому лицу нар котические средства, каждый раз приобретаемые ей с этой целью. При этом мотив, кото рым руководствовалась М., — помочь больному человеку, подтверждает ее умысел на сбыт наркотиков, совершен ный неоднократно. Государ ственный обвинитель считал, что действия М. должны быть квалифицированы следую щим образом: эпизод от 14.03.2006 — по ч. 3 ст. 30 — ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; от 15.03.2006 — по ч. 3 ст. 30 — п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; от 04.04.2006 — по ч. 3 ст. 30 — п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и кассационного представле ния, судебная коллегия приговор в части осуждения М. от менила по следующим осно ваниям.
В соответствии со ст. 49 Конституции РФ каждый обви няемый в совершении пре ступления считается невинов ным, пока его виновность не будет доказана в предусмот ренном федеральном законом ство лицу под псевдонимом Серова. В ходе следствия М. утверждала, что сбытом нар котиков по месту жительства не занималась, 14.03.2006, 15.03.2006 и 04.04.2006 нар котики приобретала по прось бе и на деньги девушки, кото рую знала как употребляющую наркотики. Указанные дей зывалась с Юлей по телефо ну, сообщала, что ей нужен героин, передавала деньги, через час полтора получала наркотик. При этом прове рочные закупки фиксирова лись путем видео и аудиоза писи.

Под сбытом наркотических средств следует понимать приобретении наркотических
любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного направлен на распространение нарсредств для собственных нужд. Позиция суда первой инстанции подтверждается содержащимися на видеокас сетах записями, свидетельствующими о приобретении М. наркотического средства ис ключительно по просьбе и на порядке и установлена всту пившим в законную силу при говором.

В соответствии со ст. 14, 15, 88, 297 УПК РФ обвиняе мый не обязан доказывать свою невиновность, уголов ное судопроизводство осу вергнуты. ществляется на основе состя зательности сторон. Каждое доказательство подлежит оцен ке с точки зрения относимос ти, допустимости, достовер ности, а все собранные дока зательства в совокупности — с позиции достаточности для разрешения уголовного дела. Указанные требования закона судом должным образом не выполнены.

Исследованные судом ма териалы дела свидетельст вуют, что М. 14.03.2006, 15.03.2006 и 04.04.2006 ис ключительно по просьбе и на предоставленные ей деньги приобретала, хранила и пере давала наркотическое сред ствия осужденная совершала из чувства сострадания, так как Серова жаловалась на «ломку». Ранее М. приобрета ла наркотики для себя. Ука занные доводы М. доказа тельствами по делу не опро

По смыслу закона под сбы том наркотических средств следует понимать любые спо собы их возмездной или без возмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотичес ких средств. Так, допрошенные в судеб ном заседании свидетели Т., Р., Б., С., К. сообщили сведе ния об обстоятельствах про ведения ОРМ в отношении М. и документального оформле ния данных мероприятий. Из оглашенных в судебном засе дании показаний свидетеля С., действовавшей под псев донимом Серова, следует, что она принимала участие в проведении проверочных за купок у молодой женщины, известной ей под именем Юля. С. предварительно свя деньги С. При этом последняя обращалась к М. с просьбой не продать, а купить наркоти ческое средство у третьего лица для последующей его пе редачи. Именно исходя из этой договоренности М. со вершила деяния, формально подпадающие под признаки незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном и особо крупном размерах.

Об отсутствии у М. умысла на распространение наркоти ческого средства (следова тельно — его сбыт) свиде тельствуют и следующие об стоятельства.

М. не имела наркотическо го средства, которое могла бы сразу продать (передать) С. при их встрече. По этой при чине купленный на деньги С. героин уже принадлежал С., следовательно, наркотичес кое средство она у М. не при обретала в том смысле, кото рый заложен законодателем в это понятие, а брала как соб ственник.

Кроме того, как установле но в ходе судебного след ствия, предварительная дого воренность об оказании С. помощи в приобретении нар котического средства была у М. не со сбытчиком, а с при обретателем наркотических средств. Предварительным следствием не установлены факты получения вознаграж дения М. за счет продав ца наркотического средства. В подобных обстоятельствах неоднократная предвари тельная договоренность о приобретении героина не мо жет рассматриваться как при знак сбыта наркотического средства.
У М. не обнаружены нарко тические средства, приготов ленные к сбыту, или какие ли бо приспособления, свиде тельствующие о регулярной реализации наркотических средств по месту жительства. Ни один из свидетелей в су дебном заседании не показал, что М. известна как лицо, за нимающееся сбытом наркоти ческих средств, отсутствуют указанные сведения и в огла шенных показаниях С. Иные лица, которым М. передавала наркотики за рамками ОРМ, ни оперативно розыскными органами, ни предваритель ным следствием не установ лены.
Суду не были представле ны доказательства того, что до выполнения проверочных закупок у органов, проводив ших ОРМ, были основания по лагать, что М. распространяет наркотики. Единственного ра порта сотрудника ОВД о том, что М. занимается сбытом наркотиков по месту житель ства, не подтвержденного другими данными, для такого вывода недостаточно, поэто му судебная коллегия посчи тала, что в материалах дела отсутствуют доказательства причастности М. к сбыту нар котических средств. Сотруд ники ОРД фактически спрово цировали приобретение нар котиков, тем самым допус тили нарушение требований ст. 2, 3, 7 ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности», предусматривающих, что ОРД основывается на конституци онных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека, ее задача ми являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а основаниями — признаки и события, перечисленные в подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7. Получен ные в результате подобных ОРМ и производные от них доказательства (заключения химических экспертиз) судеб ная коллегия признает добы тыми с нарушением закона, в связи с чем они не могут быть положены в основу обвини тельного приговора в со ответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 и ст. 89 УПК РФ. Иных доказа тельств для осуждения М. не достаточно.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 17.09.2006 приговор Ленин ского районного суда Иванов ской области от 07.07.2006 в части осуждения М. по ч. 1 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 15.03.2006, по ч. 2 ст. 228 УК РФ за соверше ние преступления 04.04.2006 отменен с прекращением уго ловного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.
В части оправдания М. по обвинению в совершении 14.03.2006 преступления, пре дусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступле ния приговор оставлен без из менения. Мера пресечения в виде заключения М. под стра жу отменена.
Приведенные примеры из судебной практики показыва ют, что органы, осуществляю щие ОРД, зачастую сами про воцируют граждан на совер шение противоправных дей ствий, искусственно создавая доказательства совершения преступления. Если обратиться к матери алам подобных уголовных дел, то без особых усилий можно установить: фактичес кие обстоятельства якобы со вершенных обвиняемыми преступлений в сфере неза конного оборота наркотичес ких средств и психотропных веществ практически иден тичны.
Лицо, употребляющее нар котики, зачастую зависимое от правоохранительных органов, якобы добровольно обраща ется с заявлением в милицию с целью изобличить другое ли цо в совершении преступле ния, связанного со сбытом наркотических средств. На ос новании такого заявления опе ративные сотрудники оформ ляют проведение ОРМ «прове рочная закупка». Затем заяви тель обращается к лицу, зна комому ему по совместному употреблению наркотиков, с просьбой достать дозу нарко тика, обещая часть наркотиче ских средств отдать в качестве благодарности за содействие и помощь. Заявителю в право охранительном органе вруча ются заранее помеченные де нежные средства, которые за тем передаются выбранному для роли сбытчика наркотиков лицу. Последнее приобретает наркотик, передает его заяви телю и в этот момент задержи вается оперативными сотруд никами.
В дальнейшем заявитель добровольно выдает данное наркотическое средство, в связи с чем освобождается от уголовной ответственнос ти. Другое лицо задержива ется, в отношении него воз буждается уголовное дело по факту сбыта наркотика, в ос нове которого лежат матери алы ОРМ «проверочная за купка».
Распространены и другие схемы. Оперативный сотруд ник в роли наркомана обраща ется к лицу, употребляющему наркотики, с просьбой помочь достать «дозу», предлагая за такую услугу часть наркотика. При передаче наркотика со труднику милиции наркоман задерживается. Как правило, в таких случаях его действия квалифицируются сразу по двум статьям УК РФ: передача дозы «покупателю» — как сбыт наркотика, оставление себе части наркотика — как приго товление к сбыту либо приоб ретение и хранение наркотика без цели сбыта.
Можно ли такие случаи рассматривать в качестве действительно совершенных преступлений? Безусловно, нет. Лицо совершает преступ ное деяние под влиянием не посредственных действий провокатора — «заявителя» по делу, цель действий кото рого заключается в том, что бы инсценировать соверше ние другим лицом преступле ния в виде сбыта наркотика, т. е. создать видимость якобы совершаемого преступления и сформировать ложные дан ные о сбыте наркотика. По добные действия под контро лем оперативных служб про вокатор предпринимает для того, чтобы, например, у по нятых не возникло сомнений в том, что «заявитель» действи тельно передал другому лицу деньги за наркотик и получил таковой взамен.
Первоначальная задача провокатора — заручиться со гласием другого лица оказать помощь в приобретении нар котического средства. Имен но с этой целью придумывает ся легенда, например очеред ная «ломка», денежный долг и пр. Далее к участию в деле приглашаются понятые, кото рые, наблюдая лишь факт пе редачи вначале денег выбран ной провокатором и опера тивными сотрудниками жерт ве (так обозначил таких лиц Европейский Суд по правам человека), а затем передачу этой жертвой наркотика про вокатору, заверяют подписями в актах ОРМ «проверочная закупка» свое участие в таком ОРМ.
Оперативные службы зна ют, что именно понятые явля ются ключевыми фигурами фиксирования законности проводимого ОРМ «провероч ная закупка». Конечно, ни о ка ких предварительных догово ренностях между провокато ром и оперативными сотруд никами понятые не знают и их в это не посвящают. Им, как правило, отводится роль мол чаливых наблюдателей сцены встречи провокатора с жерт вой, о которой затем они и со общают на допросе в качестве свидетелей.
Показания понятых под тверждаются свидетельски ми показаниями оперативных сотрудников, в которых также отмечается лишь то, что дей ствительно имела место встреча «заявителя» с подо зреваемым, обвиняемым, а затем и подсудимым, во вре мя которой произошла пере дача наркотика. В данном случае оперативные сотруд ники никогда в своих показа ниях не сообщат об истинных обстоятельствах дела, а именно о том, что, используя «агента» (термин Европей ского Суда по правам челове ка), они спровоцировали дей ствиями последнего совер шение другим лицом пре ступления.
К сожалению, УК РФ не со держит такого понятия, как «провокация сбыта наркоти ческих средств, психотропных веществ и их аналогов». Одна ко оно сформулировано и су ществует в международной судебной практике.
В Постановлении Европей ского Суда по правам челове ка от 15.12.2005 по делу № 53203/99 «Ваньян против России» были сделаны следу ющие выводы: 1 Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7. С. 110. «Европейская конвенция о защите прав и основных сво бод не запрещает ссылку на информацию, полученную от анонимных информаторов, на стадии предварительного расследования и когда этого требует характер преступле ния. Другое дело — последую щее использование их показа ний судом в качестве основа ния для признания виновным. Внедрение тайных агентов должно быть ограничено и обеспечено соответствующи ми гарантиями, даже в случае борьбы с оборотом нарко тических средств. Требова ния справедливого судебного разбирательства по уголов ным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интере сы в сфере борьбы с оборо том наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказа тельств, полученных в резуль тате провокации со стороны милиции.
Если преступление было предположительно спрово цировано действиями тайных агентов и ничто не предпола гает, что оно было бы совер шено и без какого либо вме шательства, то эти действия уже не являются деятельнос тью тайного агента и пред ставляют собой подстрека тельство к совершению пре ступления. Подобное вмеша тельство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справед ливости судебного разбира тельства»1.
Суть провокации сбыта наркотиков состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение со вершить противоправные дей ствия с целью его последую щего изобличения как сбытчи ка наркотиков. Подобные дей ствия следует признавать под стрекательством к соверше нию преступления. В таких случаях лицо, ставшее жерт вой провокации, должно быть освобождено от уголовной от ветственности.
Суды РФ, принимая во вни мание решения ЕСПЧ, также стали использовать термин «провокация сбыта наркоти ков» и выносить оправдатель ные приговоры в отношении лиц, пострадавших от подоб ных действий сотрудников правоохранительных органов и их агентов.
Судебная коллегия по уго ловным делам Ленинградского окружного военно го суда 09.09.2004 рассмотре ла кассационную жалобу ад воката Д. на приговор Мур манского гарнизонного воен ного суда от 02.07.2004, кото рым военнослужащий вой сковой части Г. был осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за сбыт наркотического средства к 2 годам лишения свободы.
Из материалов дела следу ет, что 15.04.2004 Г. приобрел для личного пользования и сбыта наркотическое сред ство (марихуану) у малознако мого ему гражданина С.
Предварительно догово рившись о продаже марихуа ны ранее незнакомому ему гражданину по имени Мак сим и обговорив детали предстоящей сделки, Г. в 19.30 16.04.2004 около мага зина в г. Мурманске, осозна вая общественную опасность своих действий, продал три пакета с марихуаной по це не 250 руб. за каждый Макси му — сотруднику отдела ФСБ РФ, действовавшему в рам ках ОРМ. За реализацию трех пакетов с марихуаной вы сушенной с примесью ино родных растительных частиц, общим весом 6,386 г Г. полу чил от Максима 800 руб. купюрами различного досто инства. В 19.35 того же дня Г. был задержан сотрудниками отде ла ФСБ РФ по Арктическому региональному пограничному управлению.
В кассационной жалобе адвокат просил о применении к Г. условного наказания, по скольку при вынесении приго вора суд недостаточно учел обстоятельства, при которых Г. совершил данное преступ ление, а именно провокацию сбыта наркотического сред ства сослуживцем осужден ного.
Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы касса ционной жалобы и возраже ния на нее государственного обвинителя, судебная колле гия нашла приговор в отно шении Г. подлежащим отме не, а дело — прекращению по следующим основаниям.
По смыслу закона под сбы том наркотических средств следует понимать любые спо собы их возмездной или без возмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотичес ких средств.
При расследовании данно го уголовного дела органами предварительного следствия установлено, что в начале ап реля 2004 г. оперуполномо ченный отдела ФСБ России по Арктическому региональ ному пограничному управле нию Ф. в ходе оперативной работы, направленной на вы явление лиц, связанных с не законным оборотом наркоти ческих средств, в ночном клу бе «Пилот» г. Мурманска по знакомился с военнослужа щим контрактной службы С. Представившись тому бизне сменом по имени Максим, приехавшим из Санкт Петер бурга по вопросам коммер ции, Ф. сказал, что уже давно покуривает «травку» и попро сил С. помочь ему приобрес ти марихуану для личных нужд, потому как сам не зна ет, где это в Мурманске мож но сделать. С., вспомнив, что он когда то от кого то слы шал, что марихуану якобы можно пробрести у Г., согла сился помочь Максиму, по обещав связаться с «нужным» человеком.
15.04.2004 С. позвонил Г. и поинтересовался, где можно приобрести наркотическое средство. При этом С. пояс нил, что марихуана нужна его знакомому, приехавшему из Санкт Петербурга. Выполняя просьбу С., Г. приобрел за свои деньги у малознакомого ему гражданина по имени Сте пан, у которого ранее несколь ко раз покупал для личного по требления марихуану, два ко робка для личного потребле ния и три коробка для С. После этого Максим позвонил Г. и, назвавшись другом С., догово рился о встрече на 16.04.2004. При передаче наркотического средства Максиму Г. был за держан.
Из вышеизложенного со всей очевидностью вытекает, что Ф. (он же Максим), явля ясь оперативным работником ФСБ России, через С. склонил Г. к совершению преступления с целью его последующего ра зоблачения, т. е. фактически искусственно создал доказа тельства совершения Г. пре ступления в виде сбыта нарко тических средств.
Таким образом, данные об стоятельства объективно сви детельствуют о необоснован ном осуждении Г. как сбытчи ка наркотических средств в связи с тем, что в его дей ствиях отсутствуют необходи мые признаки состава этого преступления, равно как и других, связанных с незакон ным оборотом наркотических средств.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная кол легия приговор Мурманского гарнизонного военного суда в отношении Г. отменила и уго ловное дело прекратила за от сутствием состава преступ ления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
Действия сотрудников правоохранительных органов при проведении ОРМ в по добной ситуации не были на правлены на пресечение пре ступления. Они носили про вокационный характер, а сле довательно, их результаты в силу ст. 75 УПК РФ должны признаваться недопустимы ми доказательствами, кото рые не имеют юридической силы и не могут быть положе ны в основу обвинения, а так же использоваться для дока зывания любого из обстоя тельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Президиум Белгородско го областного суда, исключая из приговора указание на осуждение Л. по эпизоду незаконного сбыта и приобре тения наркотических средств в виде ацетилированного опия в крупном размере, отметил следующее.
В соответствии с ФЗ «Об оперативно розыскной дея тельности» сотрудники мили ции имеют право в рамках ОРД проводить проверочные закупки, в том числе для вы явления лиц, занимающихся незаконным оборотом нарко тических средств. Данные ре зультаты являются поводом и основанием для возбуждения уголовного дела и могут ис пользоваться в качестве до казательств по уголовному делу в соответствии с уголов но процессуальным законо дательством. Из материалов дела следу ет, что сотрудник милиции Б. вошел в доверие к осужденно му М. под видом приобретате ля наркотиков. М., выполняя просьбу Б., 25.03.2005 купил у Л. наркотическое средство в особо крупном размере. Пос ле проведения оперативных мероприятий сотрудники ми лиции в соответствии с требо ваниями ст. 2 вышеуказанного Закона обязаны были пресечь дальнейшие преступные дей ствия осужденного. Несмотря на это, 01.04.2005 вновь по просьбе Б. и на его деньги М.
приобрел у Л. наркотическое средство — ацетилированный опий в крупном размере. Та ким образом, действия работ ников милиции нельзя при знать соответствующими тре бованиям ФЗ «Об оператив но розыскной деятельности» и следует расценивать как провокацию на дальнейшее совершение преступлений.

Следует отметить, что не которые суды начали ссылать ся в приговорах непосред ственно на постановления ЕСПЧ, обосновывая пригово ры такими решениями. Дан ная практика отвечает требо ваниям закона, поскольку в силу ч. 3 ст. 1 УПК РФ с учетом положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О приме нении судами общей юрис дикции общепризнанных принципов и норм междуна родного права и международ ных договоров Российской Федерации» прецеденты Ев ропейского Суда по правам человека являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное су допроизводство.
В соответствии с ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о за щите прав человека и основ ных свобод 1950 г. каждый в случае спора о его граждан ских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое разбирательство.
Приговором Шебекинско го районного суда М. и П.
признаны виновными в том, что по предварительному сго вору совместно 03.09.2004 в с. Бершаково Шебекинского района Белгородской области незаконно сбыли Л. и Ш. (со трудникам МРО УФС РФ по контролю за оборотом нарко тиков по Белгородской облас ти, проводившим ОРМ) нарко тическое средство в особо крупном размере — маковую солому массой 1168 г, получив за это компьютер, автомагни толу и 300 руб.
Как показали осужденные, они не имели наркотических средств, но, соблазнившись возможностью оказать по мощь в приобретении нарко тиков Л. и Ш. в обмен на ком пьютер, находившийся в са лоне машины, нужный для де тей М., согласились найти требуемое количество мако вой соломы.
Впоследствии М. разыскал на одном из огородов расту щий мак и, собрав его, пере дал Л. и Ш. За оказанную ус лугу М. получил заранее ого воренную плату.
Судебная коллегия по уго ловным делам пришла к выво ду, что при таких обстоятель ствах имеет место провокация сбыта наркотиков, организо ванная оперативными работ никами МРО УФС РФ, что ис ключает уголовную ответ ственность М. и П. за фактиче ски содеянное.
Как указано в Постановле нии Европейского Суда по правам человека от 22.07.2003 по делу «Эдвардс и Льюис про тив Соединенного Королев ства», принцип справедливо го судебного разбирательст ва не допускает использова ния в суде доказательств, по лученных в результате под стрекательства полицейских к совершению преступления. В случае установления факта провокации, как того требуют нормы международного пра ва, судья обязан прекратить производство по делу.
Проведение оперативных мероприятий с нарушением УПК РФ и ФЗ «Об оператив но розыскной деятельности» является в соответствии со ст. 75 УПК РФ основанием для признания полученных при этом доказательств недопус тимыми.
Судебная коллегия по уго ловным делам Белгородско го областного суда приговор Шебекинского районного су да в отношении М. и П. отме нила, производство по делу прекратила за отсутствием в деянии состава преступ ления.
Приговором Губкинского городского суда Белгородской области И. осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к ли шению свободы на 4 года ус ловно с испытательным сро ком 3 года.
По эпизоду от 03.10.2004 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ подсу димый оправдан на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсут ствием в его действиях соста ва преступления.
В кассационном представ лении государственный обви нитель просил об отмене при говора, ссылаясь на то, что по эпизоду сбыта наркотическо го средства от 03.11.2004 суд необоснованно оправдал И.
Суд кассационной инстан ции приговор в части оправ дания И. оставил без изме нения.
При этом судебная колле гия по уголовным делам Бел городского областного суда нашла содержащиеся в кас сационном представлении доводы о наличии в действиях И. по эпизоду от 03.10.2004 состава преступления не ос нованными на законе. Оправ дывая И. в сбыте марихуаны, суд мотивировал свое реше ние наличием провокации со стороны сотрудников право охранительных органов.
В соответствии с ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о за щите прав и основных сво бод каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъ явлении ему любого уголов ного обвинения имеет право на справедливое разбира тельство.
Статьей 2 ФЗ «Об опера тивно розыскной деятельнос ти» установлено, что задачами оперативно розыскной дея тельности являются выявле ние, предупреждение, пресе чение и раскрытие преступле ний, а также выявление и уста новление лиц, их подготавли вающих, совершающих или совершивших. Организация проверочной закупки, преду смотренной п. 4 ст. 6 указан ного Закона, проведена орга нами, осуществляющими ОРД, не в полном соответствии с требованиями закона.
Как видно из показаний свидетеля Д., ранее он совме стно с И. употреблял наркоти ческие средства. Сотрудники милиции Ш. и О. пояснили, что после проведения 02.10.2004 проверочной закупки мариху аны у И. они располагали до стоверными данными о его личности и месте жительства. Мер к обнаружению и изъятию остатков марихуаны, пресече нию преступной деятельности И. принято не было. При таких установленных приговором обстоятельствах имела место провокация оперативными работниками Губкинского МРО УФСКН РФ по Белгород ской области осужденного к сбыту наркотиков, что исклю чает уголовную ответствен ность.
Несмотря на то что в Рос сийской Федерации выносят ся оправдательные пригово ры с определением понятия провокации сбыта наркоти ков, ни один из оперативных сотрудников по таким де лам не был привлечен к уго ловной ответственности. При чиной тому является отсут ствие соответствующей ста тьи в УК РФ.
Поэтому в целях защиты прав и законных интересов граждан и обеспечения нормальной деятельности органов правосудия в главу «Преступления против пра восудия» УК РФ следует включить норму, предусма тривающую уголовную от ветственность за провока цию сбыта наркотических средств, психотропных ве ществ или их аналогов, т. е. за искусственное создание доказательств совершения преступления.
Искусственное создание представителями оператив ных служб правоохранитель ных органов поводов к воз буждению уголовного дела и производству расследования отвлекает силы и средства органов предварительного следствия, а затем и суда от работы по делам о преступле ниях, действительно облада ющих общественной опаснос тью. Что особенно важно, та кие провокационные дей ствия наносят непоправимый вред правам и законным ин тересам граждан, в отноше нии которых возбуждены уго ловные дела и избрана мера пресечения в виде заключе ния под стражу и которые на протяжении нескольких меся цев ожидают в местах предва рительного заключения раз решения таких уголовных дел по существу.
Проблема назрела. Слово — за законодателем.

|#^#]>Читать дальше|#^#]>

it2b [Bot] > Ecrime: Тактика конфликтного допроса несовершеннолетних свидетелей и потерпевших
2010-02-05 15:35
В случаях, когда потерпев шие сами отчасти провоциру ют преступления или становят ся его активной стороной (на пример, при совершении де яний, предусмотренных ст. 117, 131-135, п. «в» ч. 2 ст. 230 УК РФ) следователю приходится не только преодолевать неже лание со стороны подозревае мого (обвиняемого) объектив но описывать происходившие события, но и зачастую бо роться с противодействием потерпевших, скрывающих свои поступки, без которых преступление не было бы со вершенно или его совершение значительно затруднилось бы.


Допрос связан с оказанием следователем психологичес кого воздействия на допраши ваемого с целью получения от него полных и достоверных показаний. Наделив следова теля властными полномочия ми для осуществления возло женных на него функций, зако нодатель тем самым положи тельно решил вопрос о допус тимости психологического воздействия в процессе рас Допрос является наиболее информативным и в то же время наиболее сложным следственным действием в процессе расследования уголовного дела. Противостояние интере сов допрашиваемых и следователей возникает при получе нии показаний не только подозреваемых и обвиняемых, но также потерпевших и свидетелей. Вместе с тем введенные в законе ограничения, в част ности запрет применения при допросе насилия, угроз и иных незаконных мер (ч. 4 ст. 164 УПК РФ), свидетельст вуют, что психологическое воздействие не может быть беспредельным и не все его методы могут быть признаны правомерными1. Тактика допроса несо вершеннолетних должна строиться с учетом особен ностей их психического со стояния (повышенной внуша емости и самовнушаемости, склонности к фантазирова нию), малого жизненного опы та и т. п.

В условиях, когда потер певшие (свидетели) дают лож ные показания, допрос состо ит из трех стадий: — подготовительной — со здание доверительной обста новки, установление психоло гического контакта; — рабочей — производство допроса;

— закрепляющей — за крепление доказательств, по лученных от допрашиваемого.

Создание доверительной обстановки, установление психологического контакта является важнейшей стадией при проведении допросов в ситуациях, когда потерпевший не желает давать объективные показания по уголовному делу, и состоит из трех этапов.

1. Выбор помещения для производства допроса.

Этому этапу никогда или почти никогда не уделяется достаточное внимание. Счита ется, что место проведения данного следственного дей ствия не влияет на его инфор мативность и не отражается на получаемых результатах. Од нако практика допроса несо вершеннолетних свидетельст вует об обратном.

Как правило, несовершен нолетние допрашиваются ли бо в кабинете следователя, либо по месту жительства или учебы. Каждый из вариантов имеет плюсы и минусы, и не удачный выбор места допроса может привести к неполуче нию желаемой информации.

В ходе расследования уголовного дела по факту склонения несовершеннолет них к потреблению наркотиче ских средств производилось несколько допросов несовер шеннолетних потерпевших и свидетелей, проживавших в одном населенном пункте. С целью оперативного проведе ния следственных действий следователь принял решение допросить потерпевших по месту жительства.
Однако желание ускорить процесс собирания доказа тельств привело к обратному результату. Несмотря на нали чие информации (полученной из оперативных источников, а также в ходе допроса подозре ваемого) о том, что допраши ваемые потребляли наркоти ки, при допросе большинство из них этот факт отрицали. Ре зультаты данного следствен ного действия поставили под сомнение сведения, получен ные в ходе оперативно ро зыскной деятельности.
После проведения анализа материалов уголовного дела и ранее полученной инфор мации было принято решение сменить обстановку, в кото рой производились допросы. Потерпевшие были разбиты на две группы в зависимости от их поведения на первых допросах. Те, кто не шли на контакт и были особенно зам кнуты, допрашивались в слу жебном кабинете следовате ля, остальные — в кабинете директора школы, в которой они обучались. Данное об стоятельство наряду с иными сыграло положительную роль, и все лица, ранее отрицав шие даже сам факт присут ствия на месте совершения преступления, дали показа ния, изобличающие преступ ника.
При допросе несовершен нолетних необходимо соблюдать следующие требования к месту его проведения:
— кабинет не должен быть большим по размеру (в про тивном случае создается из лишнее давление на свидете ля);
— кабинет должен быть светлым (это ассоциативно переносится на допрашивае мое лицо, добавляя ему при влекательности в глазах до прашиваемого);
— обстановка в кабинете должна быть строгой, чтобы не отвлекать допрашиваемого от сути дела.
2. Подбор лиц, присут ствующих (участвующих) при производстве допроса.
Согласно ч. 1 ст. 191 УПК РФ допрос несовершеннолет них потерпевших и свидетелей в возрасте до 14 лет, а по ус мотрению следователя — и в возрасте от 14 до 18 лет, про водится с участием педагога. При допросе несовершенно летнего потерпевшего или свидетеля вправе присутство вать его законный представи тель.
Данное положение следо ватель не вправе нарушать. В то же время выполнение пред писания закона со стороны следователя не должно быть бездумным и предполагает свободу маневра с целью по лучения объективных данных по уголовному делу.
В соответствии с п. 12 ст. 5 УПК РФ законными представи телями несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемо го либо потерпевшего являют ся его родители, усыновители, опекуны или попечители, представители учреждений или организаций, на попече нии которых находится несо вершеннолетний подозревае мый, обвиняемый либо потер певший, органы опеки и попе чительства.
На практике присутствие при допросе несовершенно летних их родителей в качест ве законных представителей не всегда выполнимо, а в неко торых случаях может повре дить установлению истины по уголовному делу.
В следственном подразде лении ОВД Каменского района УВД Пензенской облас ти расследовалось уголовное дело по обвинению В. в совер шении преступления, преду смотренного п. «а», «г» ч. 2 ст. 117 УК РФ. В. систематичес ки истязал несовершеннолет них детей своей сожительницы, причиняя им физические и пси хические страдания, унижая их человеческое достоинство.
В соответствии с УПК РФ в данном случае законным пред ставителем детей должна была быть признана их мать. Однако изучение материалов дослед ственной проверки и предва рительные беседы следовате ля с детьми позволили сделать вывод, что мать потерпевших находится под влиянием подо зреваемого и может препят ствовать установлению истины по делу. Ее присутствие при допросах в качестве законного представителя привело бы к тому, что дети могли замкнуть ся и не рассказать о происхо дивших в семье событиях. Та ким образом, важнейшие до казательства по уголовному делу были бы утеряны.
В данной ситуации следо вателем было принято реше ние о допуске в качестве за конного представителя ба бушки детей, с которой у по следних сложились довери тельные отношения. Это по зволило получить полные све дения о происходивших в се мье событиях, связанных с из девательствами над детьми, и доказать систематичность со вершаемых деяний3.

В ходе допроса несовер шеннолетнего потерпевшего по уголовному делу, воз бужденному по факту совер шения насильственных дей ствий сексуального характера, следователь не мог построить целостную картину произо шедшего. Было неясно, поче му потерпевший оказался на месте совершения преступле ния, как состоялась встреча потерпевшего и преступника и другие обстоятельства, кото рые, по рассказу потерпевше го, противоречили иным со бранным доказательствам.
После изучения взаимоот ношений в семье в качестве законного представителя была привлечена мать потерпевше го, с которой у него были более близкие, доверительные отно шения. После начала допроса с участием матери потерпев ший смог преодолеть психоло гический барьер и дать по дробные показания, которые составили с остальными дока зательствами стройную карти ну преступления4.
Таким образом, изучение отношений в семье с целью эффективного участия за конного представителя в уго ловном деле является важ нейшим элементом след ственной работы по делам указанной категории.
Не менее важно и то, какой именно педагог будет участво вать в допросе несовершенно летнего потерпевшего и сви детеля. Чаще всего для этой цели привлекаются педагоги школы, где обучаются допра шиваемые несовершеннолет ние. Перед принятием реше ния о привлечении конкретно го педагога следователь дол жен изучить отношение между допрашиваемым учащимся и педагогом, оценить степень доверия подростка к педагогу. В некоторых ситуациях пра вильнее привлекать незнако мого подростку педагога, уменьшая риск психологичес кой травмы допрашиваемого. Следователи зачастую формально подходят к обя занности привлечения педа гога к участию в допросе не совершеннолетнего, делая это исключительно в целях соблюдения требований за кона. Между тем педагог не обходим еще и как детский психолог: его участие облег чает установление контакта между допрашиваемым и до прашивающим5.
3. Выбор времени до проса.
В подавляющем большин стве случаев проводить до прос необходимо как можно быстрее, пока допрашивае мый наиболее ярко помнит события, которые выясняют ся в ходе следственного дей ствия. Данное утверждение, являясь аксиомой, все же имеет некоторые исключения, что необходимо учитывать при допросе несовершенно летних, когда преступные действия связаны с сексуаль ным насилием.
Чтобы не усугубить психо логическую травму фактом до проса, необходимо «выдер жать» временную паузу, кото рая позволит несовершенно летнему, пережившему стресс, прийти в себя, разобраться в происходящем (возможно, по лучить помощь психолога). Временная пауза позволит следователю задавать вопро сы, не опасаясь «срывов» по терпевшего по ходу след ственного действия.

В ходе допроса несовер шеннолетних потерпевших (свидетелей), дающих ложные показания, используются два вида тактических приемов — эмоциональные (психологические) и рациональные (логиче ские). Нередко они выступают в комплексе, дополняя друг друга.
Психологическое воз действие на допрашиваемое лицо, допустимое со сторо ны следователя, ограничено строгими рамками закона. Следователь должен особенно осторожно применять допус тимые приемы психологичес кого воздействия, чтобы не причинить вред несформиро вавшейся психике несовер шеннолетнего.
Эмоциональная сфера не совершеннолетнего, дающего ложные показания, характери зуется совокупностью следую щих элементов:
— страх разоблачения лож ности даваемых показаний;
— страх осуждения со сто роны родителей за совершен ные неблаговидные (в понима нии несовершеннолетнего) поступки;
— ложное чувство товари щества (страх прослыть доно счиком);
— желание показать себя в выгодном свете, подавляемое желанием рассказать правду о происходившем.
Кроме того, на все пере численное оказывает влияние психологическое воздействие со стороны следователя, «по давляющего» отрицательные составляющие эмоциональ ной сферы с целью создания условий, при которых желание рассказать правду становится доминирующим.
Основы психологического воздействия на допрашивае мого закладываются в подго товительной стадии. Непо средственно в ходе допроса эмоциональный накал регули
руется следователем, по скольку излишнее воздей ствие может привести к нерв ному срыву у допрашиваемого и нарушению психологическо го контакта.
Специалистами в области допроса высказываются раз личные суждения о том, какие именно методы психологичес кого воздействия допустимы при производстве данного следственного действия.
Наиболее практичной и ча ще встречающейся является точка зрения, высказанная С. К. Питерцевым и А. А. Сте пановым. К числу допусти мых, не противоречащих за кону методов воздействия на допрашиваемого они относят убеждение, внушение, приве дение примера, изобличения и др.6
Убеждение состоит в пе редаче лицу определенных сведений с целью склонить его к конкретному мнению или поступку путем воздействия на его эмоциональную, интел лектуальную и волевую сферы. Данный метод направлен на создание условий, при кото рых у несовершеннолетнего искусственно повышается мо тивация уже имеющегося же лания рассказать правду о происходивших событиях. Как правило, метод убеждения ак тивно применяется в тот мо мент, когда допрос еще факти чески не начат.
Каждому допросу должна предшествовать беседа, в хо де которой следователем из учается личность допрашива емого, его психологическое состояние на день проведе ния допроса, отношение сви детеля к преступлению. В процессе беседы следовате лю необходимо установить отношения на основе равен ства принимающих участие в беседе сторон. Важно добиться расположения несо вершеннолетнего, убедить допрашиваемого в том, что ему необходимо продемон стрировать лучшие качества характера, прежде всего че стность и порядочность. Метод внушения состоит в активном воздействии следо вателя на допрашиваемое ли цо с целью повлиять на его по ведение, стимулировать дачу им правдивых показаний по уголовному делу. Внушение достигается путем предосте режений, предупреждений, советов и предложений. Применяя данный метод, следователь пытается не столько сделать доминант ным желание свидетеля рас сказать правду, сколько уменьшить долю негативных составляющих эмоциональ ной сферы допрашиваемого и тем самым вывести на первое место положительные черты его личности. Учитывая специфику до проса несовершеннолетних, в частности большую, по срав нению со взрослыми участни ками процесса, внушаемость, указанный метод требует осо бой аккуратности со стороны следственного работника. При неосторожном, излишнем вну шении вместо достоверной информации следователь мо жет получить отражение соб ственных высказываний, кото рые подросток неосознанно будет считать своими. Это, в свою очередь, повлечет иска жение истины по расследуе мому делу. Метод примера по своей сути является комбинацией убеждения и внушения. При водя положительный пример следственной практики, сле дователь одновременно и убеждает допрашиваемого, и внушает ему необходимость говорить правду. Сочетая преимущества вышеуказан ных методов, пример являет ся наиболее эффективным при допросе несовершенно летних свидетелей (потер певших), дающих ложные по казания.

Применение эмоциональ ных приемов воздействия на несовершеннолетнего в дан ном следственном действии играет главенствующую роль, однако не меньшее значение имеют логические приемы.

Предъявление доказа тельств как прием воздей ствия на допрашиваемого яв ляется основным тактическим приемом допроса. В практике применяются два порядка предъявления доказательств допрашиваемому: от менее веских к более веским и предъявление сразу наиболее важного доказательства. В си лу возраста, а также статуса (свидетель или потерпевший) для несовершеннолетних предпочтителен второй поря док. Следователь не вступает в противоборство с преступ ником, а пытается склонить потерпевшего (свидетеля) к даче правдивых показаний.

Применяя указанный такти ческий прием, при предъявле нии конкретного доказатель ства следователь должен учи тывать возраст допрашивае мого лица. Малолетний свиде тель может не понять выводов эксперта, изложенных в за ключении экспертизы, или значения следственного экс перимента. В случае с несо вершеннолетними наиболее грамотным и эффективным является предъявление пока заний иных лиц, содержащие описание обстоятельств, о ко торых допрашивается свиде тель (предпочтительнее все го — лиц, авторитетных для допрашиваемого в силу дру жеских или иных связей).

Следует учитывать, что дан ный прием больше подходит для допросов несовершен нолетних 15-18 лет (когда интеллектуальная сфера прояв ляется наравне с эмоциональ ной). При допросе лица млад ше указанного возраста его эффективность снижается.
Неправильное использо вание предъявления до
казательств в совокупности с тактической ошибкой в выбо ре лиц, участвующих в допро се, повлекло утерю доказа тельств при расследовании уголовного дела по обвине нию М. в совершении пре ступления, предусмотренного ст. 230 УК РФ.
Вызванный на допрос в ка честве потерпевшего несо вершеннолетний С. отрицал, что М. склонила его к потреб лению наркотических средств, равно как и сам факт потреб ления им марихуаны. В ходе допроса С. были предъявлены показания других потерпев ших, утверждавших что С. по треблял наркотики, поддав шись на уговоры М.
Несмотря на предъявлен ные доказательства, С. наста ивал на своих показаниях. Мать С., не разобравшись в ситуации, восприняла слова следователя как желание об винить ее ребенка в противо правном поступке и своими высказываниями усугубила положение, что впоследствии лишило следователя возмож ности доказать дополнитель ный эпизод преступной дея тельности М. Доказательства совершения преступления бы ли утеряны7.
Доказательство бес смысленности занятой по зиции находится на стыке приемов эмоционального и логического воздействия. С одной стороны, при его ис пользовании действия сле дователя направлены на убеждение допрашиваемого дать правдивые показания по уголовному делу (следова тель воздействует на эмоци ональную сферу человека). С другой стороны, следователь приводит логическое обос нование в виде материаль ных доказательств (протоко лы допросов иных лиц, осмо тров вещественных доказа тельств, результаты экспер тиз). Применяя данный ме тод, следователь убеждает несовершеннолетнего в оши бочности позиции, занятой им при расследовании уго ловного дела, пытаясь дока зать допрашиваемому, что он выглядит лгуном в глазах не только самого следователя, но и иных лиц, участвующих в допросе или принимающих участие в деле.
Отмечая целесообразность использования методов логи ческого воздействия, следует отметить, что основным средством изобличения лжи несовершеннолетних все же являются приемы эмоционального воздей ствия, более близкие и по нятные допрашиваемым в силу их возраста.

При получении правдивых и объективных показаний по уголовному делу работа сле дователя не должна заканчи ваться. Нередко добытые с трудом доказательства теря ются в ходе дальнейшего раз бирательства. Свидетели и по терпевшие отказываются от показаний, данных в ходе су дебного заседания, мотиви руя это различными причина ми — от неправильной записи данных ими показаний следо вателем до обвинения след ственных работников в при нуждении к даче показаний, зафиксированных в ходе до проса.
В подобных ситуациях нор мы закона стоят на страже ин тересов следственных работ ников. Ложность утверждений свидетеля при определенных обстоятельствах может опро вергнуть педагог, принимав ший участие в допросе, или законный представитель.

Вместе с тем в интересах дальнейшего судопроизвод ства при получении показа ний следователь обязан за крепить их процессуальным (посредством проведения иных следственных действий) и техническим путями.

При расследовании уголов ных дел, связанных с насили ем в отношении несовершен нолетних, показания данных лиц целесообразно закреп лять путем проведения про верки показаний на мес те совершения преступления (ст. 194 УПК РФ). В ходе данно го следственного действия фиксируются также ранее по лученные показания, произво дятся сопоставление и за крепление имеющейся по де лу информации.

Не менее эффективно проведение очных ставок (ст. 192 Кодекса) между сви детелями (потерпевшими) и обвиняемым (подозревае мым), в ходе которых доказа тельства получают закрепле ние, а лица со стороны обви нения подготавливаются к участию в судебном процес се. Вместе с тем данное следственное действие мо жет привести к нежелатель ным последствиям, напри мер смене показаний в слу чае неустойчивости (слабо характерности) свидетеля.

Решая вопрос о проведе нии очной ставки, следователь должен оценить психологиче ский настрой свидетеля, воз можность оказания влияния на него со стороны обвиняемого при данном следственном действии, а при расследова нии уголовных дел, связанных с насилием, прежде всего сек суальным, — степень психоло гической травмы для допра шиваемого лица.

7 Архив Каменского городского суда, 2005 г. Уголовное дело № 9514001 по обви нению М. в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 230 УК РФ.



|#^#]>Читать дальше|#^#]>