Уважаемые коллеги, изменения в Налоговый Кодекс об иностранных контролируемых компаниях и других антиофшорных мерах, является одним из наиболее фундаментальных изменений последних лет в налогообложении международных структур и борьбе с уходом от налогов.

В связи с этим мы проводим бесплатный вебинар завтра в 15.00 по московскому времени. Участие является бесплатным, но предварительная регистрация обязательна. Зарегистрироваться можно по ссылке https://intertax.clickwebinar.com/Russia_CFC/register

Ниже - наши комментарии по поводу основных положений Закона

Закон содержит несколько позиций, каждая из которых заслуживает отдельного внимания:

1. Контролируемые иностранные компании
2. Бенефициарная собственность
3. Определение резидентства по месту управления компанией
4. Налогообложение косвенной продажи недвижимости
5. Уголовная ответственность за использование офшоров

Следует отметить, что эти изменения целесообразно рассматривать и в контексте положений иностранного законодательства.

Трасты и фонды

На уровне общих положений Налогового Кодекса определены понятия иностранной структуры без образования юридического лица – это структура, которая вправе осуществлять деятельность, направленную на извлечение дохода в интересах участников (пайщиков, доверителей или иных лиц), либо иных бенефициаров. Поскольку речь не идет о предпринимательской или коммерческой деятельности, трасты и аналогичные структуры, просто получающие дивиденды и иной аналогичный доход, который может быть использован в интересах «доверителей или иных лиц», явно охватываются определением структуры, подпадающей под действие законодательства КИК. Поэтому, как мы и предполагали, многоуровневые, дискреционные трасты и иные усложненные структуры не являются эффективным способом выйти за пределы законодательства о КИК, но усложняют управление имуществом и повышают риски его утраты.

Более того, если в случае иностранного юридического лица порог раскрытия участия российского бенефициара составляет 10% при условии контроля российскими резидентами 50% иностранной компании и 25% в остальных случаях (50% на переходный период 2015 года), то в отношении участия в структуре без образования юридического лица какой-либо порог отсутствует. Хотя законопроект содержит несколько пробелов, пока позволяющих эффективное использование таких структур в отдельных ситуациях, в целом, трасты и аналогичные структуры, с нашей точки зрения, не являются стратегически успешным решением.

Компании

Публичные компании, которые исключались из сферы применения КИК на более ранних стадиях рассмотрения законопроекта, в окончательной редакции законопроекта специальных льгот не имеют.

КИК не будут являться:

• Банки и страховые организации, работающие в странах с эффективным информационным обменом с РФ

• Структуры еврооблигаций и аналогичные SPV

• Компании, участвующие в реализации Соглашений о Разделе Продукции

• Компании, зарегистрированные в странах Евразийского Экономического Союза (Россия, Казахстан, Белоруссия, Армения, возможно присоединение Кыргызстана и Таджикистана).

Из вышеперечисленных стран только Казахстан обладает опробованной и реально функционирующей системой освобождения входящих и исходящих дивидендов (при выполнении ряда условий), и, возможно, компании этой страны могут будут использоваться для промежуточного хранения дивидендов из стран, подпадающих под налогообложение российского КИК. Однако, в Казахстане есть свое законодательство о КИК и вопроса отсрочки налогообложения из офшорных территорий использование Казахстана не разрешит.

Раскрытие информации

При наличии в прямом или косвенном контроле траста или фонда, и 10% в отношении иностранной компании, необходимо подать в налоговые органы уведомление до 1 апреля 2015 года в отношении существующего на 1 января 2015 года контроля, в течение месяца -со дня возникновение контроля после этой даты.

Следует отметить, что скорее всего данная информация будет сопоставляться с данными о контроле в целях трансфертного ценообразования, поэтому отчетности по направлению трансфертного ценообразования и КИК должны коррелироваться.

Уплата налога

В случае выполнения ряда условий, основными из которых являются:

1)размер прибыли КИК 50 миллионов рублей в 2015 году, 30 – в 2016 и 10 миллионов начиная с 2017 года,

2) любая степень контроля за трастом/фондом; участие в иностранной компании от 25% и от 10%, в случае если российские резиденты контролируют в целом не менее 50%,

3) налогообложение прибыли иностранной КИК в размере не более 15% в целом и 6,25% для дивидендов,

4) наличие пассивного дохода в размере не менее 80% от общего. При этом в пассивные доходы включаются не только дивиденды, проценты, лицензионные платежи и доход от продажи ценных бумаг и паев ПИФ, но и продажа недвижимости, консалтинговые услуги, маркетинг, инжиниринг, аутсорсинг и НИОКР.

прибыль иностранной компании будет подлежать налогообложению на уровне российской компании по ставке 20% либо физического лица по ставке 13%. Очевидно, что порог налогообложения КИК гораздо более высок, чем порог раскрытия участия.

При получении дивидендов из российской компании с уплатой в России налога как минимум в размере 5% (наименьшая ставка налогу у источника налога по дивидендам по российским налоговым соглашениям), эффективная сумма налога к доплате, которая переводит компанию в разряд не подпадающих под налогообложение, составит всего 1,25% от суммы дивидендов. Эту сумму налога легко доплатить через предоставление каких-либо услуг со стороны иностранного холдинга.

Поэтому неблагоприятных последствий на уровне европейских холдингов с российскими дочерними компаниями, скорее всего, не возникнет. Однако, проблемы появятся в структурах, где центрами прибыли будут выступать классические офшорные территории.

Определяется понятие бенефициарного собственника (лицо, имеющее фактическое право на доход). Российский тест бенефициарного собственника будет применяться в ситуациях, когда такой тест предусмотрен международным налоговым соглашением.

Ключевым тестом является право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться этим доходом. При этом принимаются во внимание функции и риски, которые несет такое лицо. Если лицо обладает ограниченными полномочиями, и осуществляет лишь посреднические функции, не неся иных функций и рисков, оно не будет признаваться бенефициарным собственником и иметь прав на применение льгот по международным налоговым соглашениям. Не считается бенефициарным собственником и лицо, перевыплачивающее весь доход или большую его часть другим лицам.

Налоговый агент при применении международного налогового соглашения «имеет право» запросить подтверждение статуса бенефициарного собственника, что на практике, скорее всего, выразится в возложении на него обязанности собирать подтверждение наличия у получателя дохода такого статуса.

С одной стороны, тест бенефициарного собственника присутствует почти во всех российских налоговых соглашениях в отношении дивидендов, и часто – в отношении процентов и лицензионных платежей. В то же время определение данного термина в национальном законодательстве, как, например на Украине с 2011 года, вызвал резкое увеличение судебных споров по данному вопросу. Было бы разумно ожидать аналогичных развитий в России.

Данная мера обсуждалась уже достаточно давно. Ее имплементация так же будет эффективным способом признания офшорных и других нерезидентных компаний российскими налогоплательщиками в случае фактического управления такими компаниями из России. В Белоруссии, в частности, аналогичное положение реализуется на практике через проведение в рамках налоговых и оперативных мероприятий опроса сотрудников, в том числе топ менеджеров. Если становится понятно, что реальное управление офшором ведется из белорусской компании, производятся соответствующие доначисления.

Соответственно, решением может стать передача иностранной компании полномочий на самостоятельное принятие решений и отказ от прямого управления компанией из России.

Изменяется редакция статьи 309 НК РФ и предусматривается налогообложение доходов не только от реализации акций/долей российских компаний, в активах которых более 50% составляет российская недвижимость, а любых компаний, прямо или косвенно в активах которых российская недвижимость составляет более 50%. Это закроет возможности продажи российской недвижимости под видом продажи иностранных компаний. Следует отметить, что соответствующие изменения были внесены в международные налоговые соглашения России с Кипром, Люксембургом и Швейцарией и ожидаются в отношении налогового соглашения с Нидерландами. Соответственно, изменение российских правил не будет нарушением наиболее активно используемых налоговых соглашений.

Хотя эффективный механизм применения новых правил не установлен, в Казахстане в аналогичных ситуациях (налогообложение недропользователей), эффективно ответственность за уплату налога несет продавец, а обеспечением служит само продаваемое имущество. Не исключено, что российский законодатель адаптирует аналогичный подход.

Законопроект 599584-6, принятый Государственной Думой в первом чтении 21 ноября 2014 года, предусматривает введение специальной уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов и сборов с организации с «сокрытием или искажением информации» об иностранных контролируемых компаниях и трансфертного ценообразования.

Предлагаемые изменения предусматривают штраф в размере от 200 до 500 тысяч рублей, штраф в размере полученных доходов осужденного сроком до трех лет, лишение свободы до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

То есть фактически санкции за уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере (сумма налогов более 10 миллионов рублей в пределах трех лет при условии неуплаты более 20% налогов и сборов, либо превышающая 30 миллионов рублей), будет применяться к ситуациям неуплаты налога просто в крупном размере (недоплата 2 миллионов в течение трех лет при условии, что доля неуплаченных налогов превысит 10% налогов и сборов или 6 миллионов рублей), если в схеме задействованы иностранные контролируемые компании.

6 миллионов рублей при текущем курсе евро/рубль около 60 составляет примерно 100 тысяч евро. Это сумма неуплаченного налога при распределении, например, дивидендов в размере 1 миллиона евро через кипрскую транзитную контролируемую компанию в офшор с применением ставки налога на дивиденды 5% вместо 15%, которую нужно применять, если кипрская компания не является бенефициарным собственником дивидендов.

То есть порог уголовной ответственности на самом деле достаточно низкий. При этом, если сокрытия информации нет, санкция не должна применяться. На самом деле это слабое утешение, так как тогда будет действовать санкция за уклонение от налогов в крупном размере – штраф от ста до трехсот тысяч рублей или лишение свободы на срок до трех лет.

Целью предлагаемых изменений, очевидно, является стимулирование раскрытия информации о зарубежных контролируемых компаниях. Однако непонятно, что охватывается понятием «сокрытие или искажение». Будет ли считаться сокрытием или искажением информации утверждение о том, что кипрская компания является бенефициарным собственником дивидендов с правом на применение льготной ставки налога у источника 5% по Соглашению об избежании двойного налогообложения между Кипром и Россией

Законодательства многих европейских стран, в том числе Кипра, предусматривают серьезную ответственность за операции по отмыванию денег, которыми охватываются и операции, караемые уголовными санкциями, и средства, полученные в результате таких операций.

Такими могут считаться и суммы недоплаченных в России налогов. В результате применения норм КИК сумма средств, подлежащих налогообложению в России, существенно вырастет. Потенциально неуплата налогов от средств в иностранных контролируемых компаниях может привести к ответственности директоров иностранных компаний в соответствии с локальным законодательством о борьбе с отмыванием криминальных доходов. Этот аспект применения российского налогового и уголовного законодательства так же необходимо принимать во внимание.

Ожидаемое подключение России к автоматическому обмену информацией с более чем 50 участниками многосторонней конвенции ОЭСР и Совета Европы о взаимной помощи в административных делах даст российским налоговым органам доступ к информации, в том числе большим число офшорных юрисдикций, даст возможность проверить корректность предоставленной информации об иностранных контролируемых компаниях. Это так же следует принимать во внимание.

Это лишь наиболее актуальные из предлагаемых изменений. Они затронут большое количество российских и нероссийских резидентов. Мы будем рады ответить на Ваши вопросы и предоставить свои рекомендации в отношении дальнейших шагов.

Рустам Вахитов

Партнер

International Tax Associates B.V.

Офис: +31-20-8943767

Моб: RU: +7-906-0598008

Факс: +31-84-8323576