Самые опасные налоговые схемы Выпуск № 2 (72) от 14.02.11

1. Пожар – не панацея от налоговых грехов
«Если у вас нету дома – пожары ему не страшны…». Так же и с документами: если они уничтожены пожаром (протечкой, грабителями и т.д.), налогоплательщику, казалось бы, можно не опасаться за дефекты, которые содержались в этих документах. Утраченные бумаги не расскажут налоговикам о произведенных махинациях, нельзя будет выявить ошибки и недочеты в их оформлении. Правда, гарантировать отсутствие претензий со стороны налогового органа в данном случае все равно не удастся. Об этом уже говорилось в одной из наших статей, где был сделан вывод, что при необходимости налоговый орган может доначислить налогоплательщику налоги, определив их размер расчетным путем, то есть на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике или данных об иных налогоплательщиках.
Недавно затронутая тема получила свое развитие в разъяснениях ВАС РФ, поэтому обратимся к ней снова. Давайте вспомним, какие проблемы ожидают налогоплательщика в случае утраты им первичных документов по причине форс-мажора.

Документы утрачены?! Налоги рассчитаем «на глазок»…
Законом предусмотрен четкий план действий налогового органа на случай непредставления хозяйственных документов проверяемым лицом. При отсутствии у налогоплательщика учета доходов и расходов, объектов налогообложения, приведших к невозможности исчислить налоги, а также в случае непредставления налогоплательщиком документов, необходимых для расчета налогов, в течение более двух месяцев его налоговые обязательства определяются на основании других имеющихся данных (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ). Таким образом, в случае утраты налогоплательщиком учетных документов, таких как счета-фактуры, счета, накладные, приходно-кассовые ордера, журналы учета выставленных и полученных счетов фактур, книги покупок и продаж, можно с уверенностью заводить речь о применении расчетного метода.
Сразу же оговоримся: применение расчетного метода при определении сумм налогов допускается законом только в исключительных случаях, при создании действиями (бездействием) налогоплательщика невозможности исчислить налог в общеустановленном порядке. Поэтому чтобы доначислить налоги «на глазок», налоговый орган должен достоверно убедиться в невозможности их расчета обычным способом, не ограничиваясь просто фактом непредставления необходимых документов. В противном случае, суд, скорее всего, признает подготовленный инспекторами расчет налогов необоснованным, сославшись на то, что они достоверно не убедились в невозможности получить и исследовать первичные документы налогоплательщика (постановление ФАС Поволжского округа от 28.02.2008 г. № А12-9458/07).
Если же налоговики удостоверятся в том, что у организации отсутствуют документы, необходимые для расчета ее налоговых обязательств (например, она сама сообщила об этом, в течение более двух месяцев игнорируются требования о представлении документов, нет возможности установить, где они размещены и т.п.), возможно применение расчетного метода. Речь идет о том, что проверяющие могут использовать данные о деятельности самого налогоплательщика (например, запрошенные выписки из банка) либо найти аналогичную организацию, выявить средние размеры ее налоговых обязательств и применить полученные данные к проверяемому налогоплательщику.
И тут многих налогоплательщиков тут ожидает крайне неприятный сюрприз. Вопрос связан с механизмом исчисления НДС, который, как известно, является косвенным налогом, уплачиваемым с добавленной стоимости продукта. В отличие от налога на прибыль организаций, когда налоговая база формируется путем уменьшения полученных доходов на произведенные расходы, налоговая база по НДС представляет собой выручку от реализации, которая может быть уменьшена на налоговые вычеты. Иными словами, налоговые вычеты по НДС не влияют на размер налоговой базы, а лишь уменьшают исчисленную к уплате сумму налога.
Иными словами, при определении расчетным методом налога на прибыль организаций налоговый орган обязательно должен рассчитать не только доходы, но и расходы налогоплательщика, а иначе произведенный расчет будет признан недостоверным, и суд откажет во взыскании налогов. Когда же речь заходит об НДС, ситуация меняется: налоговикам достаточно установить сумму реализации, с которой должен быть уплачен налог, а определять размер вычетов им вовсе не обязательно. Такой вывод следует из постановления Президиума ВАС РФ от 09.11.2010 г. № 6961/10. Суд разъяснил, что именно налогоплательщик должен подтвердить свое право на налоговые вычеты по НДС, поэтому если соответствующие документы им не были представлены (в указанном деле причиной стал именно пожар), то при доначислении НДС расчетным методом налоговики отнюдь не обязаны проверять обоснованность применения вычетов, а могут доначислять налог просто с реализации.
Как видим, какими бы плохими ни были хозяйственные документы налогоплательщика, их утеря в любом случае чревата для него крупными потерями по НДС. Единственное, что здесь можно попытаться предпринять – это восстановить документы, обосновывающие применение налоговых вычетов.

Поможет ли налогоплательщику восстановление документов?
Как известно, законодательством предусмотрены следующие условия для принятия НДС к вычету: приобретение и принятие товаров на учет, а также наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры и иных первичных документов. Таким образом, налогоплательщик, претендующий на налоговый вычет и утративший хозяйственную документацию, обязан восстановить как минимум полученные от поставщиков счета-фактуры и документы, подтверждающие приобретение и принятие товаров на учет (договоры, акты, накладные).
Восстановление данных документов, если они были утрачены, не противоречит положениям законодательства о налогах и сборах. Поэтому налогоплательщикам часто удается выкрутиться из ситуации, предприняв меры по восстановлению документов через своих контрагентов. Так, например, согласно материалам постановления ФАС Центрального округа от 25.02.2009 г. № А64-6517/07-16 налогоплательщик не смог представить на проверку налоговому органу практически никакие бухгалтерские документы по причине их утери. Впоследствии в ходе он смог восстановить и передать налоговикам дубликаты счетов-фактур. Вместо утерянных кассовых чеков, квитанций к приходным кассовым ордерам и платежных поручений, подтверждающих оплату НДС, были представлены акты сверки расчетов с контрагентами и банковские выписки. Оприходование товара было подтверждено дубликатами накладных по форме ТОРГ-12. В итоге свое право на налоговые вычеты по НДС налогоплательщик сумел отстоять в суде.
По возможности документы надо восстановить до момента окончания налоговой проверки и передать в налоговый орган. Однако если успеть до окончания налоговой проверки не удалось по уважительным причинам, полученные дубликаты можно предоставить в судебное заседание, и суд обязан будет их исследовать, руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 12.07.2006 г. № 267-О.
Но сильно ли поможет налоговым уклонистам восстановление утраченной документации, которая обосновывает налоговые вычеты по НДС?! Если речь идет о банальных ошибках в оформлении счетов-фактур и «первички» – возможно, но опять же при условии, что ошибки будут исправлены. А если контролеры установят недобросовестность налогоплательщика – спасение очень маловероятно. Инспекторы давно привыкли к тому, что неплательщики налогов частенько утрачивают свои документы, поэтому имеют специальную стратегию поведения для таких случаев. Смысл состоит в том, что картина ведения деятельности налогоплательщиком при любом раскладе будет восстанавливаться «по крупицам», включая самые темные ее стороны.
К примеру, одна организация, в отношении которой была начата выездная налоговая проверка, никакие документы по требованию налоговиков не представила, сославшись в качестве обоснования на их утрату в результате разрыва водопроводной трубы. Хотя с момента гибели документов прошел почти год, до конца налоговой проверки документы так и не были восстановлены, и налогоплательщик представил их только в суд. Ознакомившись с «биографией» данного налогоплательщика и выяснив, что в проверяемый период он почти не уплачивал налоги, не представлял налоговые декларации, судьи решили, что пощады ему не будет. Они констатировали недобросовестность налогоплательщика и признали обоснованным доначисление ему налогов, исходя из данных о движении денег на расчетном счете (постановление ФАС Поволжского округа от 25.03.2008 г. № А55-14814/2007).
Еще один налогоплательщик «погорел» на документах, подтверждающих посреднические отношения. Как установил налоговый орган, между ним и некой организацией был заключен договор комиссии, который обладал признаками притворной сделки. По указанному договору налогоплательщик обязался реализовывать товар, принадлежащий комитенту, однако никаких документов, подтверждающих исполнение договора (отчеты комиссионера, документы, подтверждающие несение комиссионером расходов и т.п.) представить на проверку не смог. Хотя часть документов впоследствии и была им представлена, суд принял во внимание, что его контрагент является фиктивным юридическим лицом, а потому признал сделку ничтожной и доначислил ему налоги с суммы всего реализованного товара (определение ВАС РФ от 20.10.2008 г. № 13627/08).
Таким образом, если налогоплательщик намеренно уклонялся от уплаты налогов и оставил за много следов мошеннической деятельности, сам факт утраты документов вряд ли ему поможет.

2. Знаете ли вы, что…
…определены основные направления законопроекта о «фирмах-однодневках»
Как мы рассказали в предыдущей рассылке, сейчас по поручению президента Медведева ведется работа над законопроектом о «фирмах-однодневках». Уже стали известны базовые положения будущего закона, который должен будет установить ответственность за различные действия, связанные с созданием и использованием «однодневок». Так, ответственность (в основном, это крупные денежные штрафы) должна наступать за создание фиктивных коммерческих организаций (в т.ч. путем предоставления персональных данных для их регистрации), за руководство ими и даже просто за участие в их деятельности. Законодатели не забыли и о хозяевах «фирм-однодневок»: наказывать предлагают за подстрекательство к их созданию и за приобретение документов, необходимых для регистрации.
Как видим, власть настроена очень серьезно. Возможно, очень скоро нас ожидает еще один закон с весьма абстрактными и аморфными основаниями для возложения ответственности на граждан, в т.ч. уголовной ответственности. Пока что единственное предложение, не нашедшее одобрения у чиновников – это возродить уголовную ответственность за лжепредпринимательство, которая совсем недавно была исключена из УК РФ (на этот раз статью предлагали назвать «Фиктивное участие в создании и деятельности юридического лица»).

…существует предложение отменить лимит по страховым взносам
Как известно, согласно Закону о страховых взносах № 212-ФЗ ежегодная база для исчисления страховых взносов по каждому физическому лицу подлежит лимитированию. Так, с 1 января 2011 г. лимит установлен в 463 тыс. руб. – это означает, что если совокупная сумма выплат в адрес физического лица в течение года превысит указанную цифру, то с «лишних» выплат взносы не исчисляются и не уплачиваются. Мы уже писали о том, что хитрые налогоплательщики сразу придумали, как обернуть это в свою пользу: они стали назначать нескольким работникам фирмы очень большую зарплату, а остальным ее, наоборот, занижали. При такой схеме зарплата неофициально распределяется между членами трудового коллектива.
Пенсионный фонд РФ постоянно упреждает о своей грядущей несостоятельности, вот и сейчас он посетовал на наличие лимита по страховым взносам. Пенсионщики просят его отменить. Если это произойдет, то вышеописанная схема, конечно, канет в лету.

…когда налоговики готовы пойти «на мировую»?!
Всем известно, что обжалование решений налоговых инспекций в вышестоящем налоговом органе (региональном УФНС) – дело очень неблагодарное, поскольку шансы на то, что позиция налогоплательщика будет услышана, минимальны. И все-таки в крайних случаях налоговики идут на уступки: об этом стало известно из просочившегося в прессу обзора УФНС России по г. Москве в отношении споров по «фирмам-однодневкам». Согласно данному документу, жалобы налогоплательщиков удовлетворялись в следующих случаях:
- во-первых, если признаки «однодневок» у контрагентов налогоплательщика имелись не в тот налоговый период, когда он взаимодействовал с ними;
- во-вторых, когда отказ в вычетах по НДС был обусловлен отсутствием каких-либо «вспомогательных» документов, например, накладной ТОРГ-12;
- в-третьих, если были предоставлены доказательства реальности существования контрагентов: например, ими вносились какие-либо изменения в ЕГРЮЛ.
Кроме того, у налогоплательщика есть хорошие шансы на успешное обжалование, если налоговики грубо нарушили процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки. Но с другой стороны, в некоторых случаях налоговый органы гарантированно не «отстанут» от налогоплательщика: в частности, если его поставщики не были зарегистрированы в ЕГРЮЛ или если их руководители дали показания о том, что они не причастны к деятельности соответствующих организаций.

3. Война за добросовестность: на чьей стороне суды

Внимание! С текстами нижеприведенных дел, а также многих других арбитражных дел по вопросам применения налоговых схем всегда можно ознакомиться на сайте www.econ-profi.ru.

Споры по «фирмам-однодневкам»
Организации было невыгодно покупать товар без НДС, и она решила схитрить…
Юридическое лицо (мясокомбинат) нуждалось в закупке сырья у сельскохозяйственных товаропроизводителей, применяющих специальные налоговые режимы и не являющихся плательщиками НДС. Однако фирма стала приобретать продукцию не напрямую у заготовителей, а у некой промежуточной организации, которая на счастье применяла общий режим налогообложения. Правда, когда началась налоговая проверка мясокомбината, инспекции данная ситуация не понравилась, тем более что по ее сведениям контрагент налогоплательщика являлся «фирмой-однодневкой». В ходе опроса его руководителя опасения подтвердились: данное лицо сообщило, что фирма была зарегистрирована им за вознаграждение, а никакого отношения к ее деятельности он не имеет. При этом реальность сделок также опровергалась материалами проверки: согласно показаниям производителей товара, он поставлялся ими напрямую в адрес налогоплательщика, минуя каких бы то ни было посредников.
Налогоплательщик в судебном заседании попытался сослаться на свою неосведомленность насчет недобросовестности фирмы-контрагента. Однако с позиций суда сам факт государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица еще не свидетельствует о реальности заключенных с ним сделок. Вопрос суда о том, почему налогоплательщик не закупал товар напрямую у его производителей так и остался без ответа. На данном основании суд без колебаний санкционировал доначисление мясокомбинату НДС (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 июля 2010 г. по делу № А46-20277/2009).
Источник: «Экон-Профи»

Споры по «зарплатным» схемам
Работники стали индивидуальными предпринимателями: можно списать на специфику деятельности
Несколько работников организации уволились и практически одновременно зарегистрировались в качестве индивидуальных предпринимателей. Они заключили с бывшим работодателем договоры возмездного оказания услуг, согласно которым они обязались осуществлять погрузочно-разгрузочные работы на его складе. По условиям договоров работы могли выполняться предпринимателями лично, либо с использованием наемных работников. Налоговиков всегда настораживали факты массового перевода работников в статус предпринимателей, вот и в данном случае они обвинили организацию в уклонении от налогов (в данном случае – ЕСН). Разыскивая доказательства фиктивности «предпринимательства», они выяснили, что организация снабжала всех работников предпринимателей своей форменной одеждой, а менеджеры организации помогали предпринимателям вести табеля учета рабочего времени.
Между тем, налогоплательщику было что противопоставить данным претензиям в суде. Суд принял во внимание, что предприниматели оказывали свои услуги не только налогоплательщику, но и другим лицам, работники заключали именно с ними договоры о материальной ответственности и т.д. В итоге было решено, что наличие схемы налоговиками не доказано (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27 сентября 2010 г. по делу № А03-17054/2009).
Источник: «Экон-Профи»

Споры по посредническим схемам
«Сомнительный» комиссионер налоговым вычетам не помеха!
Организация закупила очень большую партию товара у оффшорной компании, а затем организовала его продажу. Часть товара была продана покупателям напрямую, а другая - передана на комиссию иной фирме. По условиям договора комиссионер имел вознаграждение в размере 45 % с реализации и удерживал его из поступающих от покупателей сумм. Примечательно также, что вопрос о транспортировке товара был определен, как решаемый «по согласованию сторон». Налоговый орган в ходе серии камеральных проверок выяснил, что комиссионер налогоплательщика являлся фиктивной организацией, не уплачивающей налоги, а его руководитель никаких документов по сделкам данного юридического лица не подписывал. Кроме того, согласно заключению экспертизы, подписи на документах от имени руководителя контрагента были выполнены другим лицом. Также расчетный счет комиссионера был закрыт еще до даты заключения договора комиссии. Налоговики посчитали, что организация занизила свою налоговую базу по НДС за счет посреднического вознаграждения в пользу «однодневки», и дело отправилось на рассмотрение суда.
Принимая решение, суды исходили из недоказанности налоговым органом того факта, что налогоплательщик знал или мог знать о недобросовестности своего контрагента-комиссионера. При этом реальность исполнения сделки суд, напротив, посчитал доказанной – этот вывод он сделал по результатам изучения отчетов комиссионера, актов, счетов-фактур, приняв также во внимание договор на перевозку товара с транспортной организацией (которая, кстати, тоже являлась «однодневкой»), заключенный налогоплательщиком. Во взаиморасчетах, связанных с договором комиссии, суд также не увидел ничего предосудительного: основная масса платежей поступала напрямую от покупателей в адрес налогоплательщика, а вопрос об удержании комиссионного вознаграждения налоговиками не исследовался. В общем, организацию оправдали (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2010 г. № Ф07-7650/2010).
Источник: «Экон-Профи»

_______________________________________________________________ ______
Консалтинговая группа «Экон-Профи» под руководством Пархачевой М.А. - члена Научно-экспертного совета Палаты налоговых консультантов РФ. Использование материалов рассылки, охраняемых авторским правом, возможно только с разрешения правообладателя - ЗАО КГ «Экон-Профи».