Выпуск N 13 от 27 июля 2010 г.

____________________________________________________

Добрый день, дорогие читатели.

Сегодня для вас статья, посвященная "контрольным закупкам" и тому, как они должны проводиться. Естественно, если вы ведете полностью легальный бизнес и по-законодательству обязаны использовать контрольно-кассовый аппарат, то здесь у вас все должно быть в ажуре. Но, с другой стороны, необходимо знать, как правильно должна проводиться "контрольная закупка" и на каком основании можно оспорить ее результаты. К сожалению, иногда руководитель не всегда может за всем уследить, а некоторые низовые сотрудники пытаются подработать в собственный карман, допуская обвесы и обсчеты, либо вообще пытаясь провести товар мимо кассы. В таком случае вы с сотрудником конечно разберетесь, но стоит знать и те нюансы, которые иногда могут выручить вас из беды.

Статья взята из журнала "Учет в торговле", одного из подборки журналов "Учет в отраслях". Если вас интересует, то там есть и такие журналы ка "Учет в произодстве", "... в сельском хозяйстве", "...в строительстве", "... в сфере образования" и еще в нескольких отраслях.

Специалист компании BusinessForward Мария Кусакина

_____________________________________________

Сбор доказательств

Собственно факты неприменения фирмой контрольно-кассовой техники для налоговиков являются доказательствами по делу об административном правонарушении.

Но использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается (п. 3 ст. 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

Таким образом, если в ходе ревизии инспекторы допустят процессуальные нарушения, решение о привлечении фирмы к ответственности за неприменение кассовой техники суд может признать неправомерным (даже при наличии вины компании).

Один из наиболее распространенных случаев - так называемая контрольная (проверочная) закупка (когда инспекторы под видом покупателей приобретают товар и тем самым устанавливают нарушения при выдаче кассового чека).

Дело в том, что действующее законодательство не наделяет налоговиков правом проводить контрольные закупки при проверках применения контрольно-кассовой техники. Ведь такие закупки считаются оперативно-розыскным мероприятием. То есть проводить их вправе только уполномоченные органы (ст. 13 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ). Налоговые инспекции к таковым не относятся. А раз так, результат проверочной закупки не может расцениваться как законное доказательство, подтверждающее событие правонарушения. Получается, по результатам контрольной закупки, проведенной налоговыми инспекторами самостоятельно, организация не может быть привлечена к административной ответственности.

Подобные выводы отражены, в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 16 июня 2009 г. № 1000/09, определениях ВАС РФ от 4 сентября 2009 г. № ВАС-11249/09, от 30 июня 2009 г. № ВАС-7199/09, от 27 мая 2009 г. № ВАС-5837/09, постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 21 мая 2009 г. № Ф04- 3039/2009(7211-А45-29), ФАС Московского округа от 30 апреля 2009 г. № КА-А41/3300-09, ФАС Дальневосточного округа от 11 августа 2009 г. № Ф03-3827/2009.

Дополнительно отметим: ФНС России рекомендует налоговым инспекциям при решении вопроса о правомерности проведения контрольных закупок учитывать арбитражную практику, сложившуюся в данном регионе (письмо ФНС России от 11 января 2009 г. № ШС-22-2/1@).

Составление протокола

Выявив факты нарушения законодательства о применении кассовой техники, контролеры составят протокол об административном правонарушении (ст. 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях). Между тем суд может отменить наказание, если:
- в протоколе неполно отражено событие правонарушения;
- в протоколе неполно или недостоверно указаны сведения о лице, его совершившем;
- не соблюдена процедура оформления документа.

Кроме того, привлечение фирмы к ответственности может быть признано незаконным в случае, если будет установлено, что ее представители не были надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения протокола. Остановимся на этом подробнее.

СРОК ОФОРМЛЕНИЯ ПРОТОКОЛА

По правилам пункта 1 статьи 28.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях протокол составляется сразу же после выявления нарушения. Однако из данного правила есть исключения. В частности:

- если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела - в таком случае протокол составляется в течение двух суток с момента обнаружения нарушения (п. 2 ст. 28.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях);
- если необходимо административное расследование - протокол оформляют по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Если дата составления протокола и момент выявления нарушения не совпадают, то налоговые инспекторы должны обеспечить присутствие представителей проверяемой фирмы при оформлении протокола. Поэтому при несовпадении указанных дат суды должны установить, была ли компания надлежащим образом извещена о месте и времени составления протокола, чтобы воспользоваться своими правами (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10).

ПРАВА ПРОВЕРЯЕМОЙ ФИРМЫ

Права компаний при составлении протокола об административном правонарушении предусмотрены статьей 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В первую очередь представители организации, в отношении которой возбуждено дело, имеют право (и должны) присутствовать при составлении протокола. Ведь инспекторы обязаны разъяснить им их права и обязанности, о чем делается соответствующая запись в протоколе.

После ознакомления с документом могут быть представлены объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу. Кроме того, указанные лица вправе вовсе не подписывать протокол.

Таким образом, если будет установлено, что представители торговой фирмы были лишены возможности присутствовать при составлении протокола, суд может отменить штрафные санкции за неприменение кассового аппарата.

АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА

Приведем примеры из арбитражной практики.

Налоговая инспекция провела проверку аптеки и выявила факт неприменения контрольно-кассовой техники. Фирма была оштрафована по статье 14.5 Кодекса РФ об административном правонарушении. Обратившись в суд, компания нашла там поддержку (постановление ФАС Поволжского округа от 2 октября 2008 г. № А55-7170/2008).

Судьи установили, что аптека была уведомлена о составлении протокола 7 апреля 2008 года, тогда как на самом деле он составлен 23 апреля 2008 года. Следовательно, при оформлении протокола ни руководитель компании, ни ее законный представитель не присутствовали.

Значит, фирма тем самым была лишена возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника. Соответственно данный протокол нельзя считать надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.

А вот в деле, рассмотренном в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 октября 2008 г. № А58-3389/08-Ф02- 4801/08, поводом для отмены наказания стало неуказание инспекторами места рассмотрения дела (в повестке не был отражен конкретный адрес).

Постановление об административном правонарушении

Назначение административного наказания оформляют вынесением постановления.

АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ

За неприменение контрольно-кассовой техники предусмотрена административная ответственность.

К ответственности могут быть привлечены:
- организации - размер штрафа составляет от 30 000 до 40 000 руб.;
- должностные лица (например, директор магазина или руководитель оптовой фирмы) - размер штрафа составляет от 3000 до 4000 руб.;
- граждане (например, кассир) - размер штрафа составляет от 1500 до 2000 руб.

Это установлено пунктом 2 статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

СРОКИ ДОЛЖНЫ БЫТЬ СОБЛЮДЕНЫ

Протокол об административном правонарушении направляется в налоговую инспекцию. После чего начинается рассмотрение дела по существу. Срок рассмотрения - 15 дней (п. 1 ст. 29.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях). И только после этого выносится постановление.

В течение этого времени не только инспекторы выясняют обстоятельства дела, но и проверяемая фирма может знакомиться со всеми материалами, давать объяснения, представлять доказательства и т. п.

Поэтому если, например, протокол и постановление оформлены в один день, то суды, как правило, отменяют административное наказание. Они приходят к выводу, что при таких обстоятельствах (из-за недостатка времени) представители компании были лишены возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений (см., в частности, постановление ФАС Поволжского округа от 25 ноября 2008 г. № А65-8139/2008-СА3-38).

ДАННЫЕ ДОЛЖНЫ СОВПАДАТЬ

Постановление обязано содержать сведения, указанные в пункте 1 статьи 29.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Отсутствие этих сведений либо их несовпадение с данными, которые содержатся в протоколе, может привести к отмене постановления об административном правонарушении.

Один из примеров - дело, рассмотренное в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 октября 2008 г. № А10- 2195/08-Ф02-4849/08.

Налоговики провели проверку соблюдения фирмой правил применения кассовой техники.

В ходе ревизии установлен факт продажи товаров без использования кассового аппарата. По результатам проверки составлены акт и протокол об административном правонарушении. Постановлением руководителя инспекции фирма привлечена к административной ответственности.

Данное обстоятельство стало причиной обращения компании в арбитражный суд. Судьи установили, что в протоколе и постановлении проверяющие указали разную информацию. Так, в одном документе были правильно указаны адрес, наименование, ИНН проверяемой организации, а в другом содержались реквизиты посторонней фирмы.

Довод контролеров о том, что данное обстоятельство следует рассматривать как техническую ошибку, судом был отклонен. В результате постановление о привлечении компании к административной ответственности отменено.

Нарушен срок давности? Привлечь к ответственности не могут


Нарушение законодательства о контрольно-кассовой технике не является длящимся. Поэтому оштрафовать организацию инспекторы могут только в течение двух месяцев со дня совершения правонарушения (ст. 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 31 июля 2003 г. № 16).

А истечение срока давности относится к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

Таким образом, если инспекторы пропустят срок давности привлечения к ответственности, проверяемой фирме удастся избежать наказания.

Тел. 8(495) 585-76-93, 8(495) 428-58-09